¿Salvaguardia de la competencia o de los competidores? Otra visión de la política española de telecomunicaciones
| Autor | Juan J. Montero Pascual |
| Cargo | Abogado. Investigador en el Instituto Universitario Europeo (Florencia) y la London School of Economics |
| Páginas | 145-162 |
(Los números correspondientes a las notas al pie de página aparecen dentro del mismo texto)
S U M A R I O
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INTRODUCCIÓN.
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MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE LOS COMPETIDORES.
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EFECTOS ANTICOMPETITIVOS.
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CONCLUSIONES.
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INTRODUCCIÓN
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Es una máxima tópica entre los estudiosos de las normas de defensa de la competencia que la razón de ser de dichas normas no es tanto la protección de los competidores cuanto la protección de la misma competencia, a fin de garantizar que ésta promueva la eficiencia e, indirectamente, la satisfacción de los intereses de los consumidores.
La utilización de la teoría de precios en el estudio de la aplicación de la legislación antitrust norteamericana por la denominada Escuela de Chicago demostró que dicha aplicación a menudo protegía a un competidor frente a comportamientos más eficientes de otras empresas, desembocando en un perjuicio para los consumidores. Esta conclusión provocó una dolorosa reforma en la práctica jurisprudencial tanto en los EE.UU. como en Europa 1.
El estudio de la política española en materia de telecomunicaciones permite avanzar que un error similar podría estar cometiéndose en la regulación para el fomento de la competencia en dicho sector. Tanto la normativa española como su aplicación por el Ministerio de Fomento y por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) parecen atender más a la protección de ciertas categorías de competidores que a garantizar la aparición de una competencia efectiva en dichos mercados 2.
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La liberalización, o sustitución de la iniciativa pública por la iniciativa privada, del sector de las telecomunicaciones es un proceso aun no concluido en España. El proceso fue iniciado con la eliminación de los derechos especiales y exclusivos en el sector (desmonopolización) y complementado por la transferencia de los recursos en manos públicas a actores privados (privatización). Desmonopolización y privatización no cierran un proceso que sólo concluirá una vez surja una competencia efectiva entre los operadores privados en el mercado, capaz de imponer constricciones reales a dichos operadores para la satisfacción de la demanda de los usuarios.
En el supuesto de que no surja una competencia efectiva en los mercados de telecomunicaciones, el proceso de liberalización estará abocado indefectiblemente al fracaso. El antiguo monopolista, libre de mecanismos efectivos de control tanto por parte de las autoridades públicas como por los competidores, se verá libre para imponer condiciones abusivas a los usuarios, indefensos ante un monopolio privado incontrolado.
A fin de garantizar la emergencia de competencia efectiva en los mercados de telecomunicaciones las autoridades comunitarias, a través de sus directivas 3, promovieron la adopción de un nuevo marco normativo e incluso institucional en los diversos Estados miembros. Dicho marco, de carácter transitorio, está dirigido a fomentar la entrada al mercado de nuevos operadores y a permitirles superar las dificultades objetivas a las que dichos operadores se enfrentan en el periodo transitorio caracterizado por la dominante presencia del antiguo monopolista.
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A pesar del consenso que suscita este análisis, y de las declaraciones en dicho sentido contenidas en las normas jurídicas que rigen el sector, la política española en materia de telecomunicaciones ignora a menudo el que debería ser su principio inspirador, o cuanto menos, comete el error de asumir que la protección de ciertos competidores garantiza la aparición de una competencia efectiva.
La política española de telecomunicaciones tiende a ignorar que su principal función es garantizar la satisfacción de los intereses de los usuarios a través de la salvaguardia de la competencia en los mercados de telecomunicaciones, y que el mecanismo definido a nivel comunitario para promover la emergencia de dicha competencia es favorecer el acceso al mercado y la prestación de servicios en condiciones de igualdad, no discriminación y transparencia para todos los nuevos operadores.
Por el contrario, la política española parece reposar en una menor confianza en los mecanismos del mercado para satisfacer los intereses de los usuarios. Así, el elemento central de la política española parece ser el mantenimiento de mecanismos de intervención que permitan perpetuar la capacidad de las autoridades públicas. En concreto el principio informador de la normativa y práctica española es la consecución de un equilibrio entre las obligaciones impuestas a cada operador y los derechos a ellos reconocidos. Resulta así posible imponer a los operadores las estrategias que se adaptan a la visión del mercado que tienen las autoridades públicas 4.
Del emergente equilibrio entre derechos y obligaciones se desprende que las autoridades españolas han optado por proteger a los operadores que realicen inversiones en infraestructuras frente a los operadores que, sin inversiones significativas en infraestructuras propias, pretendan ofrecer servicios de telecomunicaciones y, en especial, frente a los revendedores de dichos servicios.
Si bien la política de promover la instalación de infraestructuras alternativas es alabada por la mayor parte de los actores involucrados en el proceso de liberalización, los mecanismos específicos diseñados por las autoridades españolas son criticables por su ineficiencia, por su potencial carácter anticompetitivo, y por su indisimulado objetivo de perpetuar cierto modelo de intervención pública a pesar de la reforma en curso.
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MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE LOS COMPETIDORES
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Los mecanismos de protección de los competidores menudean en la practica española en el sector de las telecomunicaciones. Su origen inmediato se remonta a la misma estrategia liberalizadora española, consistente en el establecimiento inicialmente de un duopolio y posteriormente de un triopolio, precediendo a la apertura plena del sector a la competencia. El establecimiento de moratorias también puede ser incluido en la lista de mecanismos de protección no de la competencia sino de los competidores. El nuevo marco normativo adoptado a raíz de la plena desmonopolización contiene otras muestras interesantes de dicho fenómeno, como discriminaciones varias en el acceso a recursos escasos, en el régimen de interconexión o en los mecanismos de selección de operador.
Es necesario afirmar, sin embargo, que entre los perjudiciales mecanismos de protección de los competidores no incluimos la legislación asimétrica que favorece el acceso al mercado de todos los nuevos operadores a través de la imposición de obligaciones especiales al antiguo monopolista 5. Resulta evidente el carácter objetivo del desequilibrio generado por la existencia durante décadas de un derecho exclusivo, y por ello defendemos la implementación de medidas de discriminación positiva en favor de los nuevos operadores. No obstante, muchos de los argumentos que se desarrollan en las siguientes páginas podría ser esgrimidos contra una aplicación desproporcionada de estos mecanismos.
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El proceso de liberalización de los mercados españoles de telecomunicaciones presenta algunas particularidades frente al modelo definido por las autoridades comunitarias e implementado en la mayoría de Estados miembros. Los plazos adicionales concedidos a España por la Comisión Europea para la transposición de ciertas obligaciones contenidas en las directivas liberalizadoras 6 permitieron a las autoridades españolas implementar una estrategia propia de desmonopolización gradual de los mercados de telefonía pública y de infraestructuras, siguiendo el modelo de la liberalización de los mercados de telefonía móvil y de telecomunicaciones por cable 7. La desmonopolización se inició con la concesión de una segunda concesión y, por tanto, con el establecimiento de un duopolio 8. Posteriormente se concedió una tercera concesión y se permitió a los operadores de cable (ligados, sin embargo a los denominados segundo y tercer operador) la prestación del servicio telefónico 9. Tan sólo el 1 de enero de 1998 se abrió plenamente a la competencia el mercado español de telecomunicaciones.
La desmonopolización gradual permitió al Gobierno controlar el proceso de liberalización, pues la identidad del segundo y tercer operador fue determinada no por el mercado sino mediante concursos públicos. Si bien la desmonopolización gradual aseguró unos importantes ingresos a las arcas públicas 10 (de difícil encaje en el modelo comunitario), puede afirmarse que ha constituido el autentico "pecado original" del modelo español. El motivo es el intento de perpetuación del equilibrio...
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