Hacia un nuevo derecho administrativo

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I Percepciones sobre la crisis dogmática del derecho administrativo

Nunca se ha producido en la joven historia del Derecho Administrativo una situación como la que ahora vivimos los cultivadores de esta rama del Derecho. Casi todos nosotros estamos persuadidos de que muchas instituciones y técnicas que se utilizan para las exposiciones docentes son elaboraciones que no se corresponden con la realidad jurídico-administrativa de nuestro tiempo. Todos, sin duda, percibimos las enormes transformaciones del Derecho Público acon-

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tecidas, sobre todo, desde hace tres decenios. Abundan los ensayos que tratan de identificar estos cambios y la orientación nueva que están tomando las instituciones. Y los más ambiciosos no dudan en confirmar que es preciso construir una Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, una nueva ciencia del Derecho Administrativo que, por ejemplo, la doctrina alemana ha asumido como una tarea colectiva.

Tenemos que dar por terminados, en consecuencia, los tiempos de la estabilidad. Aunque los administrativistas hayamos percibido siempre que la rápida sucesión de las normas, la aceleración de la producción normativa, disloca las explicaciones establecidas y exige su continua acomodación, hemos mantenido la convicción de que las instituciones fundamentales del Derecho Administrativo permanecían estables. Hay dos conocidas constataciones de dicha continuidad: una expresada por Alexis de Tocqueville a primeros del siglo xix, y la segunda por Otto Mayer cuando comenzaba el siglo xx. Observó Tocqueville que la Administración contemporánea es capaz de sobrevivir sin inmutarse aun a falta de Constitución. De aquí que sostuviera que la Constitución administrativa ha permanecido siempre en pie entre las ruinas de las Constituciones políticas, y que es tanta la fuerza que la anima que puede seguir siempre funcionando como «un cuerpo que camina después de separársele la cabeza». Estas constataciones están en íntima relación con aquella otra agudísima del mismo Tocqueville que adjudicó a la Administración contemporánea la condición de heredera absoluta de todas las prerrogativas y posiciones singulares que tuvo la Administración durante el Antiguo Régimen. Lo que ni el aparatoso hecho del constitucionalismo consiguió quebrar. La otra formulación afortunada, más conocida aún, fue la de Otto Mayer: «La Constitución pasa» –dijo– «y el Derecho Administrativo permanece». Esta apreciación la pudo hacer un autor como Mayer, que centró la explicación del sistema administrativo entero en la idea de policía, al observar que el poder de policía había sido la prerrogativa más destacada de la Administración pública en los dos siglos anteriores y que así se deducía expresamente del famoso parágrafo 10.II.17 del Allgemeine Landrecht für die Preussischen Staaten de 1794.

Los dos se equivocaron sin ninguna duda. Muchos decenios después de que sus axiomas fueran escritos, un notable constitucionalista portugués, Gomes Canotilho, ha escrito un artículo, en el libro homenaje al profesor Rogelio Soares (Coimbra, 2001), con el siguiente expresivo título: «O direito costitucional passa; o direito administrativo passa também».

Es innecesario recorrer entera la historia del Derecho Administrativo para verificar que tiene razón Gomes Canotilho. Aunque la intensidad de las crisis y transformaciones ha sido apreciada de diferente forma según los autores. Dos de los más geniales, que escribieron a principios del siglo xx, Maurice Hauriou y Léon Duguit, apreciaron las agitaciones del Derecho Público de su época con visiones distanciadas. En sus Principes de Droit Public, publicado en 1916, Hauriou, a la vista del continuo cambio de las normas que integran el

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Derecho Administrativo, escribió que los juristas de la época vivían en un «état perpétuellement révolutionnaire». La percepción de Duguit fue mucho más profunda porque no se refirió solamente al Derecho Administrativo enten-dido como un complejo de normas, sino a la concepción del Estado en que se apoya la organización, las funciones y las responsabilidades de la Administración y sus relaciones con la sociedad. La atrevida y deslumbrante construcción de Léon Duguit atacó directamente las raíces dogmáticas del sistema oponién-dose a que, como había propuesto la Escuela alemana del Derecho Público de finales del xix, bajo la autoridad de Gerber, Laband y Jellinek, la característica principal del Estado fuese la Herrschaft o Willensmacht, el poder de dominación soberano que le permite imponerse de un modo irresistible y que, si se somete a reglas jurídicas, es únicamente porque voluntariamente ha aceptado una autolimitación. Por el contrario Duguit, en su ensayo sobre «Las Transformaciones del Derecho Público», explicó que no puede entenderse éste como un conjunto de reglas aplicables a una persona soberana (la soberanía queda desplazada en su planteamiento), sino que es exclusivamente el conjunto de reglas que determinan la organización de los servicios públicos y aseguran su funcionamiento regular e ininterrumpido. La empresa de Duguit, como subrayó el agudo comentario de J. Chevallier, se dirigió directamente a la desmitificación del Estado y constituyó «l’assaut impétueux et, à proprement parler, sacrilège». Duguit fue, en este sentido, de nuevo según Chevallier, «el iconoclasta que no dudó en atacar a los falsos ídolos, a los mitos relativos a todo el poder del Estado».

La doctrina del servicio público, propuesta por Duguit y desarrollada por su escuela, se basó en una concepción del Estado y del papel de las Administraciones públicas que las exposiciones doctrinales han compatibilizado con el mantenimiento de la noción de prerrogativa, en la que Hauriou y otros autores relevantes habían establecido la clave explicativa de las instituciones jurídico administrativas.

Las transformaciones que afectan en la actualidad al Derecho Administrativo y que determinarán la reconstrucción de sus instituciones para buena parte del siglo que acaba de empezar, son, como decía al principio, las mayores de su joven historia. En buena medida afectan por igual a todos los Estados europeos, de modo que se tiende a creer que son consecuencia principal de las innovaciones que ha traído el Derecho Comunitario a los ordenamientos de los Estados miembros. Sin duda son éstas muy variadas y han merecido enseguida una atención doctrinal profusa y masiva. En alguna medida, desde esta perspectiva, el nuevo Derecho Administrativo sobre el que trabajamos sería Derecho Administrativo Comunitario Europeo. Comprendiéndolo o no así, se han publicado ya muchísimos trabajos doctrinales dedicados a explicar las novedades jurídico públicas del Derecho Comunitario. Quizá sea correcto agrupar todos estos estudios en dos bloques: el primero integraría los trabajos que tratan de sistematizar el régimen jurídico de la organización y funcionamiento de las instituciones comunitarias, considerándolas como un sistema de Derecho Administrativo

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dada la identidad de principios, categorías, instrumentos y técnicas de que este Derecho Europeo se vale. El segundo lo integran los artículos y ensayos que explican las innovaciones que aporta el Derecho Comunitario de modo singular, pieza a pieza, institución por institución, para subrayar la renovación que aportan al Derecho Administrativo tradicional.

El pionero en cuanto a las exposiciones sistemáticas del nuevo Derecho Administrativo Europeo fue Jürgen Schwarze, que publicó en Nomos Verlags, en 1988, su Europäisches Verwaltungsrecht en dos volúmenes que casi inmediatamente se tradujeron al francés, también en dos volúmenes, y al inglés en uno solo. Esa senda siguió al poco, también, M. Chitti, que ya ha hecho varias ediciones de su Diritto Amministrativo Europeo (la tercera, en Giuffrè, 2008). De esta tendencia a sistematizar el Derecho de la Unión Europea como una prolongación del Derecho Administrativo, existen ensayos diversos en España como el que hizo L. Parejo y son tributarios la totalidad de los manuales de Derecho Comunitario más conocidos.

De la segunda manera de explicar las innovaciones que aporta el Derecho Comunitario, haciendo hincapié en la renovación que suponen en las instituciones jurídico-administrativas tradicionales, son ejemplo, entre nosotros, los estudios de Nieto-Garrido y Martín Delgado European Administrative Law in the Constitutional Treaty, en Hart Publishing, 2007, o el de Luis Ortega, Luis Arroyo y Carmen Plaza Spanish Administrative Law under European Influence, en Europa Law Publishing, 2010. Pero también la gran diversidad de monografías que tratan de las profundas renovaciones que se han producido en materia de relaciones internormativas, control de las normas y de la legalidad de las decisiones administrativas, responsabilidad de los poderes...

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