El delito urbanístico (Art. 319 CP): ¿Delito común o especial?
| Autor | Víctor Gómez Martín |
| Cargo | Universitat de Barcelona |
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Según el art. 319 CP: «1. Se impondrán las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en sue-Page 13los destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.
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Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable». La mayor parte de las SSAP que se han ocupado de este precepto han considerado que cuando el art. 319 CP exige que la conducta típica sea realizada por «promotores, constructores o técnicos directores», el tipo se refiere exclusivamente a quienes se dedican profesionalmente a la promoción inmobiliaria, la construcción o la dirección técnica de construcciones; esto es, a los llamados «profesionales de la construcción». Según esta dirección jurisprudencial, aquellos sujetos que promuevan, construyan o realicen la dirección técnica de construcciones de forma ocasional, es decir, sin ser profesionales de la construcción, no serán idóneos para realizar el tipo, aunque en el caso concreto hayan demostrado tener recursos técnicos y económicos suficientes para ejecutar, promover o dirigir técnicamente la construcción no autorizada referida por el tipo.
En la doctrina, esta solución encuentra el apoyo de la mayor parte de los autores que se han pronunciado sobre la materia. Pertenecen a este grupo mayoritario DOMÍNGUEZ LUIS/FARRÉ DÍAZ1, CONDE-PUMPIDO TOURÓN2, GARCÍA PLANAS3, MORALES PRATS/TAMARIT SUMALLA4, DE LA CUESTA ARZAMENDI5, BARRIENTOS PACHO6, ORTEGAPage 14 MONTORO7, SÁNCHEZ MARTÍNEZ8 y BOIX REIG9. En la jurisprudencia, mantienen esta posición las SSAP Valladolid 15 junio 1998 (Ar. 2553), 3 septiembre 1998 (Ar. 3849) y 1 diciembre 1998 (Ar. 5133); Palencia 13 octubre 1998 (Ar. 4168); Cádiz 22 diciembre 1998 (Ar. 5831), 4 enero 1999, 28 mayo 1999 (Ar. 4321 y 4366), 31 mayo 1999 (Ar. 3332), 7 junio 1999 (Ar. 3555), 23 junio 1999 (Ar. 3557), 22 septiembre 1999 (Ar. 4067), 27 septiembre 1999 (Ar. 4343), 13 octubre 1999 (Ar. 3874), 20 octubre 1999 (Ar. 4036 y 5694), 2 noviembre 1999 (Ar. 5139), 11 noviembre 1999 (Ar. 5144), 9 diciembre 1999 (Ar. 5516), 10 enero 2000 (Ar. 168), 25 enero 2000 (Ar. 676), 3 febrero 2000 (Ar. 685), 9 febrero 2000 (Ar. 695), 16 febrero 2000 (Ar. 711), 17 febrero 2000 (Ar. 713 y 1395), 18 febrero 2000 (Ar. 715), 23 febrero 2000 (Ar. 721), 23 febrero 2000 (Ar. 722), 3 marzo 2000 (Ar. 563), 24 marzo 2000 (Ar. 1016), 30 junio 2000 (Ar. 2502) y 5 julio 2000 (Ar. 2756); Valladolid 1 diciembre 1998 (Ar. 5133); Córdoba 15 diciembre 1998 (Ar.), Zaragoza 11 mayo 1999 (Ar. 1203) y 15 junio 1999 (Ar. 1595); Castellón 31 julio 1999; Málaga 9 septiembre 1999 (Ar. 3075) y 19 enero 2000 (Ar. 246); Alicante 19 noviembre 1999 (Ar. 5066); Girona 24 septiembre 1999 (Ar. 4866), Almería 29 marzo 2000 (Ar. 305); Pontevedra 24 julio 2000 (Ar. 3131); Valencia 17 enero 2001 (Ar. 341); y los AAP Castellón 31 julio 1999 (Ar. 3113), Cádiz 24 julio 2000 (Ar. 2755) y Cáceres 7 mayo 2001 (Ar. 631)10.
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Sin embargo, la tesis de que el delito urbanístico previsto en el art. 319.1 CP sería un delito especial que sólo podría come-Page 15ter como autor un «profesional de la construcción» no es compartida por todo el conjunto de la jurisprudencia y la doctrina españolas. Según un segundo sector doctrinal y jurisprudencial, el referido delito consistiría en un delito común del que podría ser autor cualquier persona que «construya», «promueva» o «dirija técnicamente» una construcción no autorizada en los términos del art. 319.1 CP. Esta posición es defendida, entre otros, por VERCHER NOGUERA11, MARTÍNEZ ARRIETA12, ORTS BERENGUER13 y CASTRO BOBILLO14; y por las SSAP La Coruña 5 julio 1999 (Ar. 4582), 7 marzo (Ar. 2260) y 26 abril 2000 (Ar. 3133), Baleares 29 abril 2000 (Ar. 733), Jaén 29 mayo 2000 (Ar. 2353), Cádiz 30 junio 2000 (Ar. 2469), Alicante 7 febrero 2002 (Ar. 209) y Granada 16 enero 2002 (Ar. 311).
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¿A cuál de los dos sectores asiste la razón? ¿Al que considera que el delito previsto en el art. 319 CP es un delito especial o al que lo concibe como un delito común comisible a título de autoría por cualquiera? El presente trabajo tiene por objeto exponer los argumentos a favor de una y otra posición, así como los relativos a una tercera posición que podría denominarse mixta o intermedia con respecto a aquéllas. Por último, trataré de aportar algunos criterios para resolver la problemática planteada.
Los argumentos que están en la base de las resoluciones judiciales que defienden la condición de especial del delito urbanístico, y que suelen ser invocados también por la doctrina en favorPage 16 de esta solución, son, sobre todo, cinco: A) Los elementos «constructor», «promotor» y «técnico director» serían conceptos de naturaleza administrativa y deberían ser interpretados de conformidad con la LRSOU; B) los supuestos de intervención de profesional de la construcción constituirían los casos más graves en términos de dañosidad social (principio de intervención mínima del Derecho penal); C) la mayor peligrosidad criminológica del profesional de la construcción; D) la inaplicabilidad de pena de inhabilitación especial para profesión u oficio a no profesionales de la construcción; y, por último, E) las críticas del CGPJ al Anteproyecto de 1992, que eliminó la referencia expresa a una cualificación profesional de los sujetos activos prevista en los arts. 385 del Proyecto de 1980 y 309 del Proyecto Alternativo de 1983.
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Suele decirse, en primer lugar, que cuando el legislador penal emplea en el art. 319 CP los términos «constructor» y «promotor» y la expresión «técnico director» no estaría utilizando conceptos de naturaleza penal, sino conceptos propios del Derecho administrativo previstos en la LRSOU. Desde este punto de vista, el tipo penal previsto en el art. 319 CP sería tributario del art. 264 LRSOU, que declararía responsables de las obras ilegales, de las ejecutadas sin licencia o con inobservancia de sus cláusulas al «promotor, empresario de las obras y al técnico director de las mismas»15.
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También se afirma, en segundo lugar, que el principio de intervención mínima del Derecho penal obligaría a interpretar restrictivamente los tipos penales, de tal modo que la aplicación de éstos debería quedar reservada para los comportamientos más graves contra el bien jurídico protegido. En el caso del delito contra la ordenación del territorio previsto en el art. 319 CP, este criterio conduciría a la aplicación del tipo sólo en relación con los comportamientos más graves y dañosos contra la ordenación del territorio. Y los supuestos en que ello ocurre serían aquéllos en que la construcción no autorizada la realizada, promueve o dirige técnicamente un profesional de la construcción, porque sólo esta cla-Page 17se de sujeto dispondría del potencial económico y la dedicación profesional requeridos por aquellas actividades16.
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Según ACALE SÁNCHEZ, tres son las clases de sujetos que pueden intervenir en los supuestos de comportamientos lesivos de la ordenación del territorio: los funcionarios, los particulares ocasionales y los particulares profesionales. De estas dos últimas clases de sujetos, los que mayor peligrosidad entrañarían para el bien jurídico protegido serían, a juicio de ACALE SÁNCHEZ, los particulares dedicados profesionalmente a la construcción17. En palabras de ACALE: «(...) se diferencian ambos colectivos en la potencial incidencia de las actividades constructivas realizadas por unos y por otros; incidencia que es mucho mayor en el supuesto de que la construcción es actividad profesional que cuando no lo es: fundamentalmente por los conocimientos que manejan, asesorados por expertos conocedores de las entrañas del sistema legal, así como por los medios económicos con que cuentan, fruto de su participación ilegal en el mercado del suelo y que les permite, a su vez, corromper a los funcionarios públicos y autoridades con competencia en la materia»18.
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El cuarto argumento que jurisprudencia y doctrina suelen esgrimir en favor de la solución que ahora se expone constituye una conclusión lógica derivada de la consecuencia jurídica prevista por el legislador penal en el art. 319 CP. El argumento sería el siguiente: puesto que tanto el delito del art. 319.1 CP como el del art. 319.2 CP tienen prevista como pena principal, entre otras penas, la de «inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años», y, según el art. 45 CP, dicha pena «ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia», es de suponer que sólo podrían ser castigados por aquel precepto quienes realicen el tipo como profesionales de la construcción19.Page 18
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Por último, el quinto fundamento de la posición doctrinal y jurisprudencial que ahora se expone consiste en un argumento histórico-legislativo. Según este fundamento, cuando en el Anteproyecto de 1992 se eliminó la referencia expresa a una cualificación profesional de los sujetos activos, presente en el art. 385 del Proyecto de 1980 y el art. 309 del Proyecto Alternativo de...
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