El interés del menor en el Derecho de familia norteamericano: del caso de Mary Ellen McCormack a los supuestos de oncofertilidad. Análisis comparativo con el Derecho español

Autor:José Manuel de Torres Perea
Cargo:Profesor Titular de Derecho civil. Universidad de Málaga
Páginas:587-685
RESUMEN

El concepto del interés del menor se ha construido a partir de una larga evolución experimentada por la Jurisprudencia Norteamericana, es por ello que el Derecho estadounidense haya sido y sea pionero en esta materia, en esta nueva forma de entender el Derecho de familia. Por este motivo resulta crucial para el estudio del tratamiento del interés superior del menor el conocimiento de este Derecho,... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción

En la regulación del interés del menor en el ámbito anglosajón destaca el Derecho inglés en el que la ley recoge listas de circunstancias a evaluar a la hora de concretarlo («Checklists» en Children Act y Adoption Act). Sin embargo en el ámbito norteamericano se carece de normas federales que con carácter general aporten criterios para evaluarlo. En el Derecho norteamericano el concepto del interés superior del menor es fruto de una larga evolución jurisprudencial2 y funciona como un principio o estándar jurídico.

La regulación norteamericana del Derecho de familia, excepto en lo que respecta a determinados derechos recogidos en su Constitución y algunos estatutos federales, es competencia de cada Estado y se desarrolla tanto mediante estatutos y códigos estatales como por la Jurisprudencia que emana de los casos que resuelven los tribunales de justicia. En regulaciones estatales concretas como en materia de custodia de menores si se recogen listas de criterios que sirven como pautas para decidir sobre el interés del menor, pero abarcan supuestos específicos. No obstante se critica que dichas listas simplemente recojan un elenco de factores sin priorizar entre unos y otros ni indicar el peso que hayan de tener en la decisión judicial. Ello trae como consecuencia que el juez gozará de una gran discrecionalidad y que sus decisiones difícilmente serán apelables3. Por tanto, con carácter general el interés superior del menor es entendido como un estándar indeterminado que cada juez interpretará en el caso concreto según el Derecho aplicable en cada uno de los cincuenta estados teniendo en cuenta principalmente los precedentes sentados por anteriores decisiones judiciales.

No obstante, encontramos algunos códigos de familia uniformes (uniform family codes) que han sido desarrollados por distintas comisiones y que cada Estado es libre de adoptar o rechazar. A título de ejemplo la Conferencia Nacional de miembros de la comisión para la elaboración de leyes estatales uniformes (National Conference of Commisioners on Uniform States Laws, NCCUSL) ha realizado una propuesta uniforme e interestatal en material de Derecho de familia norteamericano (Uniform Interstate Family Support Act, UIFSA), que de hecho es uno de pocos que está en vigor en todos los estados y territorios y el único que ha sido objeto de un mandato del Congreso. La referida NCCUSL igualmente ha

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elaborado el documento uniforme de la familia (Uniform Parentage Act) en el año 2000 que ha sido reformado en el año 2002, el cual ha sido ya adoptado por nueve estados. Por otro lado el Instituto legal americano (American Law Institute) ha publicado los «Principles of Law of Family Dissolution: Analysis and Recommendations» y los llamados ALI Principles, que no deja de ser una mera propuesta4.

Ciertamente por todo lo dicho, poca ayuda ofrece el Derecho norteamericano normado o las propuestas de normas uniformes referidas en el estudio del llamado «estándar del Interés superior del menor» que deberá discurrir por otros derroteros. De hecho prácticamente la única vía para profundizar en este concepto será atender a los criterios aplicados en los precedentes judiciales al resolver sobre supuestos relacionados con el menor, muy especial-mente en materia de custodia de menores. El estado de la cuestión se ha expuesto magistralmente por Mnookin5 al señalar que existe una gran controversia acerca de la conveniencia o no de encorsetar el interés del menor en una regulación precisa, pues una u otra opción presentan ventajas e inconvenientes. Por un lado, al funcionar el interés superior del menor como un auténtico estándar indeterminado, como un principio indeterminado, resulta muy difícil predecir cuál será la decisión final que adopte el juez, pudiendo ser que dos jueces distintos dieran soluciones opuestas a un mismo supuesto, especialmente cuando no estuviesen igualmente preparados para evaluar la información concerniente al menor. Pero por otro, reducir el interés superior del menor a unos supuestos concretos recogidos por la ley puede llevar a resultados injustos, especial-mente si tenemos en cuenta que al carecerse de consenso sobre los valores que entraña el interés del menor, la regulación resultante simplemente podría ser inapropiada, aparte que dificultaría la adaptación a la cambiante realidad social. Lo cierto es que al día de hoy en el Derecho norteamericano se carece de una regulación que

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especifique los criterios que puedan delimitar el concepto del interés del menor, siendo tarea del Juez determinar si en cada caso el bien del niño ha sido observado y respetado, es por ello que en este trabajo se recogen algunos de los precedentes que han configurado el moderno Derecho de familia norteamericano, precedentes que si bien en ocasiones son de fechas lejanas no dejan de estar vigentes en su Jurisprudencia.

Creo oportuno hacer una breve referencia al sistema judicial norteamericano en este capítulo introductorio a fin de poder entender las referencias jurisprudenciales que se incluyen en el trabajo. Debe distinguirse el ámbito federal del estatal. En el ámbito estatal distinguimos entre la jurisdicción civil y penal. El juzgado penal suele llamarse State Trial Court, si bien algunos estados lo llaman State Circuit Court o State criminal Court (En el caso de menores suele denominarse Juvenile Court). En segunda instancia encontramos la Appellant Court, denominándose el Tribunal Superior normalmente Supreme Court, si bien en algunos estados como el de Nueva york se le denomina Court of Appeals. En el ámbito civil el Juzgado de primera instancia sueles ser llamado State District Court, si bien en materia de Derecho de familia encontramos la Family Court (competente para decidir sobre divorcios y asuntos del matrimonio y en algunos estados también sobre el desamparo de menores) y la Juvenile Court, en algunos estados llamado Child Court, que tiene competencias civiles y penales (en secciones distintas) que normalmente decide sobre el desamparo de menores. En segunda instancia encontramos la Appellant Court, siendo el tribunal superior el State Supreme Court, si bien en algunos estados cambian estas denominaciones. En el ámbito federal, aplicable especialmente cuando hay controversias entre residentes en distintos estados, que afecten al gobierno federal o en relación con derechos constitucionales entre otras materias, encontramos unos mismos órganos judiciales en el ámbito civil y penal. El órgano decisorio en primera instancia es el District Court, en segunda, la Circuit Court (el territorio nacional se divide en varios circuitos), y el órgano supremo el United States (US) Supreme Court. Se carece de un específico tribunal constitucional, pues el Tribunal Supremo federal ejerce tales funciones, dándose la circunstancia de que cada estado tiene su propia constitución, siendo competente para decidir sobre la observación de la misma los propios órganos judiciales estatales. Si bien en principio el Tribunal Supremo decide sobre la constitucionalidad de las leyes federales, es la instancia superior a la que quedan sometidos todos los demás tribunales, por tanto una decisión del tribunal supremo de un Estado puede ser revocada por

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el Tribunal Supremo de los Estados Unidos si la entiende contraria a la Constitución6.

2. Antecedentes

Durante siglos el interés del menor fue una circunstancia olvi-dada por el Derecho. La familia patriarcal giraba en torno al interés del cabeza de familia por ser éste el único habilitado para decidir lo que pudiera convenir o no a su prole. En este esquema jerárquico la madre quedaba sometida a su marido, si bien a falta de éste le correspondía a ella la toma de decisiones en las materias que afectasen a sus hijos. En este orden de cosas el Estado participaba como mero convidado de piedra que prefería lavarse las manos y no ver, antes que intervenir en la dinámica familiar, pues tal tipo de injerencia se consideraba contraria a la paz familiar y al orden natural que elevaba la familia a la categoría de entidad cuasi-sagrada regida por unas relaciones fundadas en el binomio obediencia-autoridad y que en cierta manera quedaba instaurada en una posición privilegiada respecto al Estado. Simplemente era contrario a la naturaleza de las cosas cualquier injerencia en el ámbito familiar, pues ello sería una intromisión intolerable en la célula básica y fundamento de la sociedad. Es decir los niños eran considerados propiedad de sus padres, especialmente del padre7. Esto implicaba la absoluta desprotección del menor que podía ser objeto tanto de tratos degradantes como de castigos arbitrarios o desatención de sus...

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