¿Delito medioambiental como delito de lesión?
| Autor | Juan Luis Fuentes Osorio |
| Cargo | Prof. ayudante doctor (contratado doctor acreditado), Área de Derecho Penal. Universidad de Jaén |
| Páginas | 1-61 |
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Una de las principales discusiones doctrinales que ha surgido en torno a los delitos medioambientales ha sido precisar qué clase de delito eran en función de su relación de ofensividad con el bien jurídico medio ambiente. Generalmente, se ha resuelto aceptando, en un primer momento, que no eran delitos de lesión sino de peligro y, posteriormente, que había que elegir uno de los dos conceptos de peligro opuestos. En el delito ecológico, por ejemplo, primero tuvo éxito el concepto de peligro concreto. Este planteamiento sostiene, explicado de modo breve, la necesidad de que la conducta
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contaminadora cree una situación efectiva de peligro para el medio ambiente - normalmente se plasma en la exigencia de que se constate una destrucción de flora y fauna-. A este enfoque le ha seguido otro, actualmente predominante, conocido como peligro abstracto, que requiere que el comportamiento realizado coincida con la conducta típica o que, adicionalmente, muestre capacidad o idoneidad para lesionar el medio ambiente.
Desde mi punto de vista, reducir el problema a la necesidad de escoger una de estas posibilidades resulta insatisfactorio. Para poder iniciar una discusión sobre la relación de ofensividad en el contexto medioambiental se deben resolver previamente dos cuestiones.
La primera sería precisar la conexión existente entre el ilícito penal y el ilícito administrativo y la forma en que se va a establecer una separación entre sus ámbitos. La segunda, definir con claridad el bien jurídico medio ambiente. Su indeterminación inicial nos conduce a trabajar con una estructura del injusto que no es unívoca: ¿hablamos de delito de peligro respecto a un bien jurídico individual o colectivo? Y si es colectivo, ¿cómo se ha definido normativamente su momento consumativo? Y si es colectivo y la consumación se alcanza normativamente, por ejemplo, con una simple afectación del ecosistema, ¿podría suceder entonces que la conducta típica fuera una forma de lesión consumada y no un delito de peligro?
Asimismo, esta indeterminación dificulta discernir la conexión existente entre el medio ambiente y los bienes jurídicos individuales que, a menudo, están presentes en la descripción típica. Podrían plantearse cuestiones como las siguientes: ¿la lesión del bien individual es un elemento necesario en la estructura del injusto? O, por el contrario, ¿es un elemento accesorio que agrava la pena del delito contra el medio ambiente?
En suma, renunciar a la lesión, optar por el peligro y elegir entre las variables concreto o abstracto en el examen de la relación de ofensividad en los delitos medioambientales implica toda una serie de decisiones que no siempre se plantean en esta discusión. Una explicación estructurada de esta problemática requiere efectuar un análisis en tres fases consecutivas:
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(i) Relación de accesoriedad administrativa (grado de interdependencia: accesoriedad absoluta o relativa).
(ii) Definición del bien jurídico medio ambiente (ecocéntrico o antropocéntrico; extensión).
(iii) Determinación del injusto y la estructura típica (momento consumativo; tipo de lesión o de peligro; de peligro concreto o abstracto).
En este artículo abordaré de forma breve el primer punto y me concentraré especialmente en el segundo y el tercero. No obstante, en este último me voy a extender hasta el momento en que, una vez expuestas las opciones de la estructura del injusto que se derivan de la concepción del bien jurídico defendida y del momento consumativo elegido, habría que analizar el delito ecológico español (arts. 325 y s. CP) desde la perspectiva de la lesión, del peligro concreto o abstracto. En esta discusión tomo partido por considerar que estamos, a la vista de la redacción actual, ante un delito de peligro hipotético (art. 325 CP) y de lesión (art. 326 CP). Ello, empero, será objeto de otro artículo.
La actuación penal medioambiental es accesoria respecto a la administrativa por dos razones: se subordina a ella (el ordenamiento administrativo pasa a determinar algún elemento normativo del tipo o el ámbito de lo permitido) y la secunda (complementa la actuación administrativa dentro del proceso de tutela de un determinado bien jurídico: asumiendo todo el papel sancionador -modelo absoluto- o, lo que es más correcto, actuando como cierre del sistema sancionador -modelo relativo-)1.
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Ahora bien, con esta afirmación estoy respondiendo anticipadamente a varias cuestiones que hay que presentar gradualmente. En este primer nivel de análisis hay que detenerse a examinar dos aspectos.
(1) ¿La estructura del injusto del delito ecológico se asocia necesariamente con el derecho administrativo? La respuesta negativa (persecución penal autónoma) se construye indicando que el tipo medioambiental no debe incluir ninguna remisión al derecho administrativo para completar algún elemento normativo de su supuesto de hecho. La persecución penal autónoma se opone, por tanto, a la técnica de la ley penal en blanco. Y ello con el objetivo de evitar que cuestiones formales de derecho administrativo interfieran en la actividad penal2. Nos obsesiona que un acto administrativo formalmente válido, que goza de eficacia, pero que es materialmente ilícito (no respeta los márgenes de lo permitido por el ordenamiento administrativo), paralice la aplicación de un tipo penal.
Si se acepta esta autonomía textual del tipo penal, la discusión, a los efectos de la relación de ofensividad, se tendrá presuntamente por terminada, ya que parece que, si el ilícito penal no se vincula expresamente al ilícito administrativo, no habrá que estudiar necesariamente el enlace entre ambos.
El legislador español ha sostenido esta autonomía textual en los artículos 328 (1 y 3), 330, 332, 352, 353, 354, 356, 357 CP. En el resto sí se exige una conexión de forma expresa (como remisión a toda la normativa medioambiental o limitada a un acto administrativo -vid. por ejemplo el artículo 336 CP3-). En lo que atañe al delito ecológico (arts. 325 y s. CP), se ha adoptado un sistema de accesoriedad administrativa expresa y dinámica4: el artículo 325 CP, cuando requiere una infracción de leyes o disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, (i) efectúa una remisión genérica a toda la normativa administrativa que tenga carácter medioambiental; (ii) está demandando como condición
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necesaria de la tipicidad que la conducta enjuiciada haya vulnerado la normativa administrativa medioambiental aplicable al supuesto.
Sin embargo, la autonomía textual, como ausencia de remisión expresa, no implica autonomía real. El derecho penal no se puede desvincular en ningún caso del derecho administrativo en la definición del riesgo permitido. Es en esta normativa donde se fijan los márgenes de uso racional de los recursos (relación entre libertad económica y conservación del medio ambiente) y los límites tolerados de desarrollo de acciones sitas en ámbitos de riesgo (los niveles de riesgo permitido en el contexto de la contaminación)5. El sujeto que actúa dentro de esos márgenes no puede tener responsabilidad administrativa y, lógicamente, tampoco penal6. De este modo, el respeto de la normativa administrativa por el sujeto que actúa tendrá efectos penales, incluso si estos no estuvieran expresamente previstos por un tipo penal. Ahora bien, mientras que en la remisión expresa la conducta del sujeto que no vulnera la normativa administrativa es atípica, en la tácita se traslada el problema a la antijuricidad: sería posible la justificación por la vía del ejercicio legítimo de un derecho. E incluso se podría plantear que es un comportamiento objetivamente no imputable: la conducta que respeta los límites de contaminación administrativamente fijados se sitúa dentro de los márgenes
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del riesgo permitido, por ello no infringe objetivamente la norma prohibitiva7. La autonomía textual nos obliga a resolver por una vía diferente de la teoría del delito, pero no consigue una autonomía auténtica.
En suma, como los márgenes de riesgo permitido en el medio ambiente vienen establecidos por la normativa administrativa, no puede existir autonomía entre derecho administrativo y penal en el plano material. No obstante, sí que puede haber una autonomía formal: cuando el derecho penal decida resolver los supuestos en los que hay validez administrativamente formal pero no material de un acto administrativo - conflictos de nulidad y anulabilidad- por sus propias reglas: las exigencias del principio de confianza en la licitud de las decisiones tomadas por la Administración se traslada al derecho penal mediante las figuras del error de tipo o de prohibición. En caso contrario, el derecho penal debería asumir la normativa administrativa para la resolución de dichas situaciones. Si se adopta esa solución, entonces sí acontece que cuestiones formales administrativas puedan paralizar la actuación penal.
(2) Existe, por consiguiente, una relación de accesoriedad material (venga reconocida de forma expresa o tácita) entre el derecho penal y el administrativo. La discusión, a partir de esta afirmación, se concentra en cómo conseguir que los dos órdenes no se superpongan8. Responder a esta pregunta implica escoger un criterio para...
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