El uso de información privilegiada en el Derecho colombiano

Autor:Jorge Oviedo Albán
Cargo:Jefe del Área de Derecho Privado, Profesor de Derecho Comercial y Director del Grupo de Investigación en Derecho Privado en la Universidad de La Sabana (Colombia). Profesor de postgrado en las Universidades Javeriana, Externado y de los Andes en Bogotá
Páginas:2773-2801
RESUMEN

Información privilegiada. Mercado de valores El presente trabajo contiene una descripción y análisis crítico de la forma cómo se encuentra regulado en Colombia el uso de información privilegiada en el mercado de valores. A partir de una revisión doctrinal, destaca la tendencia en Colombia a confundir el concepto con otro tipo de materias, como la violación de deberes de reserva y... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Introducción

Este trabajo tiene por objeto estudiar la forma como se encuentra regulado el tema relativo al uso de información privilegiada en el Derecho colombiano, tanto desde el punto de vista financiero, como penal y en la autorregulación del mercado de valores. Ello, con el fin de establecer cuáles son los fundamentos sobre los que descansa la regulación colombiana sobre la materia; los sujetos destinatarios de las normas; las conductas, deberes y prohibiciones; tipo de sanciones y entidades encargadas de la aplicación del régimen sobre información privilegiada. Se presentarán además, los casos sobre uso indebido de información privilegiada que han sido fallados por las entidades respectivas, con el fin de plantear algunas consideraciones personales sobre la forma como dicho régimen se ha venido construyendo y aplicando en Colombia, de manera que se pueda hacer una valoración sobre los logros, debilidades y retos que se plantean.

Cabe señalar que, no obstante contar con reglas sobre información privilegiada hace casi dos décadas, la aplicación de la normatividad data de épocas recientes. Tal vez ello se refleje en la poca atención que ha dispensado la doctrina a este tema, encontrándose tan sólo algunas anotaciones esporádicas y poco acertadas en la doctrina societaria y un artículo de revista jurídica, unido a algunas informaciones de carácter periodístico.

I Regulación de la información privilegiada en Colombia

La regulación sobre información privilegiada es relativamente reciente en Colombia. En efecto, no obstante que ya la Ley 32 de 1979, por la cual se creó la Comisión Nacional de Valores a la que le fue encargado adoptar las medidas generales para proteger los «…sanos usos y prácticas que deben observarse en el mercado de valores» y «adoptar las demás medidas necesarias para proteger los intereses de quienes hayan efectuado inversiones representadas en los documentos de que trata esta ley»1, lo cierto es que la primera referencia legislativa que apareció en el país relacionada con el uso de información privilegiada, fue la del artículo 75 de la Ley 45 de 1990. Esta norma estableció una prohibición de carácter general al señalar que ninguna persona podrá de forma directa o por intermedio de otro, realizar operaciones en el mercado de valores, utilizando información privilegiada.

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La antigua Superintendencia de Valores (que tras la fusión con la Superintendencia Bancaria, se transformaron en Superintendencia Financiera), dictó la Resolución 1200 de 1995. Esta resolución estableció una definición de información privilegiada en el artículo 1.1.1.1 y consagró además el deber de revelar información privilegiada y una serie de prohibiciones consistentes en realizar operaciones y revelar tal información en el artículo 1.1.3.1. Adicionalmente, se consagró en el artículo 1.1.1.2 la prohibición para los agentes que intervienen en el mercado de abstenerse de utilizar información privilegiada para sí o para un tercero.

Esta resolución también introdujo por medio del artículo 3.6.1.2 el requisito para las sociedades comisionistas de bolsa, de tener un manual de procedimiento que incluya reglas que permitan evitar que se configuren conflictos de interés y manejo de información privilegiada.

Posteriormente, han aparecido una serie de regulaciones sobre la materia básicamente las contenidas en:

— Ley 222 de 1995, que introdujo una importante reforma al régimen de sociedades y concursos, que en el artículo 23 se refiere al deber de los administradores societarios de abstenerse de utilizar información privilegiada.

— Ley 795 de 2003, modificatoria del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que en el artículo 26 introdujo el deber legal para una serie de sujetos de abstenerse de realizar operaciones con acceso a información privilegiada, y en el artículo 38 la misma regla, pero para funcionarios de entidades fiduciarias.

— La Ley 964 de 2005, que en su artículo 4 lit. g, autoriza al Gobierno para intervenir en las actividades del mercado de valores por medio de normas generales, para dictar normas en materia de uso indebido de información privilegiada.

— El Código Penal, expedido mediante Ley 599 de 2000, tipificó en el artículo 258 el delito de utilización indebida de información privilegiada, como uno de los delitos contra el patrimonio económico.

Esta primera aproximación permite advertir que, por lo menos desde el punto de vista formal, la regulación sobre información privilegiada en Colombia es un tanto dispersa. Ello tal vez puede constituirse en un obstáculo para su desarrollo y efectiva puesta en práctica. Aunque, claro está, todo depende del criterio con el cual los funcionarios encargados de velar por su correcta aplicación, tanto entes administrativos como judiciales la desarrollen. No obstante, puede ser más conveniente para que los objetivos perseguidos por las normas respectivas sean realidad, que existiere una legislación sistemática y armónica de forma que se eviten los posibles tropiezos deriva-Page 2776dos de la referida dispersión normativa. El análisis hecho en los siguientes acápites permitirá verificar si esta primera aproximación crítica es real.

II El concepto información privilegiada y su fundamento

El artículo 75 de la Ley 45 de 1990, además de consagrar una prohibición general sobre uso de información privilegiada en el mercado de valores, introdujo un concepto general que sirve de punto de partida para el estudio del tema. La parte correspondiente de la norma dispone:

Para estos efectos se entenderá que es privilegiada aquella información de carácter concreto que no ha sido dada a conocer del público y que de haberlo sido la habría tenido en cuenta un inversionista medianamente diligente y prudente al negociar los respectivos valores

.

Como enseña HERNÁNDEZ SÁINZ, aquellos ordenamientos que buscan proteger el correcto funcionamiento del mercado de valores garantizando su integridad, se apoyan en definiciones generales dirigidas a cualquier tipo de sujetos, donde el eje del sistema lo constituye el concepto mismo de información privilegiada, a diferencia de aquellos (como el norteamericano) que se basan en identificar los sujetos a quienes se destina la prohibición2. Esta consideración permite afirmar que desde este punto de vista, la definición de la legislación colombiana pertenece al primer grupo. Adicionalmente, en dicha definición se encuentran las cuatro características básicas que según la doctrina deben concurrir simultáneamente, para que la información respectiva pueda ser calificada como privilegiada, a saber3:

1. Concreción

La norma en mención señala que la información de que trata debe ser «de carácter concreto».

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No se encuentra en Colombia definición legal sobre lo que signifique que la información sea concreta. Para ello puede acudirse al Derecho Comparado y la doctrina con el fin de aportar luces sobre el significado de este término. Como destaca HERNÁNDEZ SÁINZ, la Directiva 2003/124/CE define el elemento concreción en el artículo 1.1, al establecer que:

…se entenderá que la información es de carácter preciso si indica una serie de circunstancias que se dan o pueden darse razonablemente o un hecho que se ha producido o que puede esperarse razonablemente que se produzca, cuando esa información sea suficientemente específica para permitir que se pueda llegar a concluir que el posible efecto de esa serie de circunstancias o hecho sobre los precios de los instrumentos financieros derivados correspondientes

.

En crítica a la traducción castellana de esta norma, la autora sugiere la siguiente:

Se entenderá que la información es de carácter concreto si hace referencia a un conjunto de circunstancias que se dan o que puede esperarse razonablemente que se den o a un hecho que se ha producido o que puede esperarse razonablemente que se produzca, siempre que esa información sea lo suficientemente específica como para poder extraer conclusiones sobre el posible efecto de esa serie de circunstancias o hechos en los precios de los instrumentos financieros o de los instrumentos financieros derivados correspondientes

4.

Ello permite inferir que la información no es concreta, interpretando en sentido contrario, cuando se trate de circunstancias que no se han producido o no es probable que se den y que por ende, consisten en meras especulaciones.

2. Referencia a valores negociables o instrumentos financieros

Insiste la doctrina en el hecho de que la información que pueda considerarse como privilegiada debe tener un contenido determinado que son «valores negociables o instrumentos financieros»5.

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La norma mencionada señala que esta información, de haber sido conocida, pudo haber incidido en la negociación de instrumentos negociados en el mercado de valores. Desde este punto, la definición también coincide con una de las características requeridas para que la información sea calificada como privilegiada.

3. Ausencia de publicidad

Consiste en que la información no se ha hecho pública6. Ello, no por el hecho de ser secreta o estar sometida a...

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