El derecho de superficie en la Ley del Suelo y en la Legislación Hipotecaria.
| Autor | Pedro J. Amengual Pons |
| Cargo | Registrador de la Propiedad-Notario |
| Páginas | 621-656 |
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Permitidme, antes de empezar «el tema», unas palabras de explicación.
Hace más o menos un mes me llamó el director de este Seminario para invitarme a comparecer aquí a exponer unas notas sobre el pacto de sobrevivencia en las compras conjuntas entre marido y mujer, ésta figura oriunda del Ampurdá, y extendida ya hoy a toda Cataluña, sobre la que tengo un recurso pendiente ante la D. G. R. N.
Tuve que excusarme y declinar su invitación por estar preparando entonces a marchas forzadas estas notas sobre el derecho de superficie que tenía que exponer y expuse el día 15 pasado en Madrid, en un cursillo sobre la nueva Ley del Suelo.
Yo daba el asunto por olvidado, pero conozco a José María Chico hace muchos años y sé que, humanamente hablando, consigue siempre lo que se propone, y si no con el pacto de sobrevivencia, aquí me tiene con el derecho de superficie.
Es indudable que para este lugar y para este auditorio las notas que vais a soportar tendrían otro aire y contenido. Espero que lo comprendáis y hagáis un poco por vuestra cuenta la adaptación. En cualquier caso, cargarle buena parte de las deficiencias a José María Chico por su inexcusable culpa in eligendo.
Yo quisiera dar un avance en forma de símil o gráfico que nos permitiera una visión de conjunto, sencilla y clara, de lo que ha sido y significado el derecho de superficie a través de los tiempos.
Podríamos imaginarlo como una gran edificación de estilo romano, em-Page 622pezada en los orígenes de Roma y terminada en la época de su esplendor, a la que sacaron los romanos gran utilidad. Tal edificio fue renovado y mantenido durante la Edad Media, dándole una imagen feudal y del que obtuvieron también holgado provecho. Dejaron de renovarlo en los tiempos modernos y en el siglo XIX cargado de vientos liberales hicieron poco más que contemplar sus ruinas. En el siglo actual se ha operado un renacimiento y casi todas las naciones han vuelto a reconstruir el vetusto edificio con que imaginamos el derecho de superficie, con diversos estilos neoclásicos, siendo, sin embargo, diferentes las utilidades que de él se van obteniendo.
En España, como veremos, tenemos el edificio nuevamente levantado sobre las ruinas históricas, gracias a las dos Leyes del Suelo de 1956 y 1975, pero estamos aún bastante lejos de aprovecharlo en todas sus posibilidades.
Siguiendo el consejo de Javoleno, en el Libro XI de su Espistolarium, de que toda definición en Derecho civil es peligrosa, nos limitaremos a dar una idea de la misma siguiendo a Rodolfo Sohm con su precisión y claridad: «El derecho de superficie tiene su origen en el arrendamiento a perpetuidad de un solar, mediante pago de un canon anual llamado solarium. El superficiario construye a su costa en solar ajeno. Según los principios de la accesión vigentes en Derecho Romano-superficies solo cedit-, lo edificado en suelo de otro se incorpora a la propiedad del dueño del suelo. Mas por virtud de aquel contrato, el superficiario adquiere para sí y sus herederos el derecho de habitar durante el número de años convenidos-generalmente noventa y nueve-o a perpetuidad la casa por él construida, ejerciendo sobre ella todos los derechos de un superficiario. En la época clásica, la superficie se emancipa del contrato de arrendamiento, pudiendo adquirirse también por compra o de otros modos y constituirse sobre edificios ya levantados. Sin embargo, los derechos del superficiario no llegan a adquirir carácter legal y eficacia contra terceros hasta que poco a poco se la concede y garantiza el Pretor» 1.
No obstante, para llegar a tal situación o estado del derecho de superficie fue precisa una larga y lenta evolución dentro del mismo Derecho Romano. Las primeras manifestaciones, todavía poco técnicas de este derecho, se originaron en el campo del Derecho Público, y no olvidemos esta curiosidad, porque al llegar al Derecho vigente español, veremos cómo, pa-Page 623radójicamente, el derecho de superficie volverá a estar en manos o en el ámbito de los entes públicos.
Volviendo a aquellos primeros balbuceos, nos dice con su exactitud característica Fritz Schulz: «La superficie y la enfiteusis fueron originariamente creados por las autoridades del Estado o de los municipia y regulados por normas de Derecho público, así que la cuestión que se plantea a propósito de estos derechos es la de determinar si en la época clásica fueron ya considerados como derechos modificativos de la propiedad privada» 2.
Este problema ha sido estudiado a fondo y discutido con verdadero fanatismo recientemente sin que los romanistas hayan llegado a una unanimidad de pareceres.
Dentro de estas dificultades, y siguiendo a los más significados autores, podemos esbozar esquemáticamente la evolución que fue modelando el derecho de superficie, y tal como pasó definitivamente al Derecho moderno a través del Derecho intermedio.
Antes, por su curiosidad, veamos algunas discutidas manifestaciones tenidas por sus más directos antecedentes.
Puffendorf y otros autores antiguos, como Leyser, Hert, etc., citan como posible antecedente de este Derecho el contrato que la reina Dido. o Elisar celebró con los númidas para adquirir el terreno en que luego fundaría Cartago. Fugitiva de Sidón para librarse de su fratricida cuñado Pigmalión, ocupó en dicho lugar el terreno que pudiera cubrir una piel de toro por el tiempo necesario para que sus compañeros descansaran.
Fábula o leyenda, que no un episodio con rigor histórico, únicamente nos quiere dar a entender que las discordias civiles de la Fenicia obligaron a emigrar al norte de Africa a una porción de los ciudadanos.
Otros autores, como Danz y Puchta, aducen como ejemplo más claro del derecho de superficie la lex Icilia de Aventino publicando del año 298 de la fundación de Roma (456 a. de J.). Esta ley fue consecuencia de las concesiones que un año antes se habían hecho mutuamente patricios y plebeyos en sus incesantes luchas, entre las que destacan la elevación a diez del número de tribunos-«decemviros»-y el llamado «Plebiscito icilia-no», que se cuenta entre los privilegios asegurados al pueblo bajo la fe del juramento, el cual ordenó que el monte Aventino, hasta entonces consagrado al culto e inhabitado, se dividiera en solares y se diera a título hereditario a los ciudadanos más pobres, y numerosas familias, por falta de medios económicos, construyeron edificios en común dividiéndolos luego entre sí. Pero como no consta ni que el Estado tuviese reservado un Page 624 derecho de propiedad del suelo ni que se pagara un canon por la ocupación, Rudorff concluye por afirmar que en estas construcciones se daba una verdadera comunidad relativa a la plena propiedad con distribución del goce y uso de los pisos, pero no una propiedad de la edificación diferente a la del suelo, lo que añadimos nosotros, constituiría más un precedente de lo que llamamos propiedad horizontal o de casas por pisos, que del propio derecho de superficie.
Posiblemente un precedente del canon o solarium pudiera observarse en una ley propuesta al Senado por el tribuno del pueblo, Espurio Torio, del año 635 (119 a. de J.), por la que fueron suprimidos los cargos de repartidores, y los ocupantes de terrenos fueron obligados a pagar una cuota jija con cuyo producto se atendió a las necesidades del populacho de Roma, y que según Mommsen fue empleado para asegurar las distribuciones de la annona o provisión de víveres 3.
Frontinus cuenta que en las conducciones de agua para abastecer a Roma existían casas edificadas sobre suelo público por las que se pagaba un canon.
Cuando después de la destrucción de Roma por los galos (año 388 antes de Jesucristo) se comenzó la reconstrucción, fueron concedidos los solares en plena propiedad, al principio, y más tarde, mediante el pago de un solarium en reconocimiento de que el suelo era de dominio público.
El caso más antiguo y conocido de superficie-sigue don Jerónimo González 4-es uno citado por Rudorff. En septiembre de 1877 se encontró una inscripción en Monte Citorio que acreditaba que un liberto llamado Adrastus, encargado hacia el año 193 de la inspección de un monumento a Marco Aurelio, quedaba autorizado para tener una caseta en el terreno público mediante el pago de un canon.
Quizá nos hayamos extendido demasiado en estos antecedentes, que no tienen más que su curiosidad o confirmarnos que el origen del derecho de superficie está en las concesiones u ocupaciones de terrenos públicos, como reconocen y defienden los citados romanistas Sohm y Schulz; además, Pacchioni, Bonfante, Arangio-Ruiz, Biondi, y en la doctrina española, Iglesias.
La modelación de la institución superficiaria fue realizada dentro del Derecho de Roma por el Derecho pretorio, y es en todo momento el pretor, Page 625...
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