La respuesta legal y jurisprudencial a la extinción del contrato de los trabajadores discapacitados
| Autor | María del Mar Ruiz Castillo |
| Páginas | 115-149 |
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Nos toca ahora interrogarnos sobre la realidad o quimera de la estabilidad en el empleo del colectivo de trabajadores discapacitados. Hay que comprobar si, una vez incorporado al mercado de trabajo, la condición de discapacitado puede llegar a influir en la continuidad del empleo. Nos referimos a aquellos supuestos en los que la situación de la empresa o las propias características del discapacitado hagan menos rentable o inconveniente la permanencia en el empleo del mismo. En definitiva, si una vez en el puesto de trabajo todos los mecanismos implementados para conseguir la inserción laboral no quedan en entredicho por la falta de instrumentos para garantizar la continuidad en el trabajo del discapacitado. Los resultados estadísticos provenientes de distintas fuentes a los que ya nos hemos referido no dejan lugar a dudas345: la tutela en el empleo de los trabajadores discapacitados está aún lejos de ser realidad en nuestro mercado de trabajo. ¿Contribuyen a este deficitario panorama las condiciones de extinción del contrato para el discapacitado? A ello nos referimos a continuación.
A diferencia de las garantías que ofrece el ordenamiento jurídico para salvaguardar el empleo de los trabajadores discapacitados cuando la prestación laboral se realiza en un centro especializado de empleo, requiriendo en este caso la intervención del equipo multiprofesional correspondiente para compatibilizar y contrastar la aptitud del traba-
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jador con las posibles alteraciones del contrato -movilidad funcional, modificaciones sustanciales, suspensión- y con la extinción de la relación por causas objetivas derivadas de su discapacidad346, en el caso de que el empleo sea ordinario el legislador no ha estimado necesario introducir especialidad alguna (nada más allá del límite general del art. 39.3 ET encontramos); se produce, por consiguiente, una remisión a la regulación común prevista en el ET y normas concordantes, al igual que en el supuesto anterior, pero sin intervención alguna de control externo. Sin embargo, el trabajador discapacitado está en lógica desventaja para la prestación de trabajo ordinaria y ello sucederá en la mayoría de las ocasiones. Hubiera estado, por tanto, justificado que el legislador estatutario hubiera intervenido más decididamente a la hora de establecer especialidades en el desarrollo del contrato. De especial interés sería que nuestro legislador atendiera a las recomendaciones prácticas aprobadas por la OIT en 2002, bajo el título "Gestión de las discapacidades en el lugar de trabajo"347.
No ha sido así, no hay tratamiento legal específico para el contrato de trabajo celebrado con persona discapacitada, y solo aparece alguna indicación aislada que ni siquiera llega a ser regla jurídica sino mera declaración de intenciones, como la referida al poder directivo del empresario y la consideración debida a la discapacidad, que no despliega consecuencia relevante alguna. Si así fuera, podría pensarse en un régimen unitario para los trabajadores discapacitados respecto a cambios de puesto de trabajo348, limitaciones de horario o incluso salariales349, compensadas con prestaciones públicas, y no se hace tampoco350. Y
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restrictiva debiera ser en consecuencia la posible extinción por ineptitud del trabajador, entendida en sentido general. Por el momento, las garantías legislativas solo se ofrecen para las relaciones especiales de los discapacitados y para los supuestos calificados de incapacidad351, por lo que el discapacitado solo accederá a ellas si obtiene la doble calificación administrativa de incapaz y discapacitado.
Sin especialidades, como vemos, la única regla que preside el trabajo en régimen común u ordinario de los trabajadores discapacitados es el derecho a no ser discriminados. Se ha puesto de manifiesto, sin embargo, la dificultad de reaccionar frente a la discriminación empresarial que se manifiesta a través de un comportamiento omisivo, el de no contratar al discapacitado, no ascenderlo...352.
Con una formulación descuidada los arts. 4.2 c) y 16.2 ET353vetan la discriminación de los discapacitados -en el acceso al empleo, respecto al establecimiento de condiciones distintas de trabajo y a la extinción del contrato, por cualquier medio o fuente de regulación-, "por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate". Pero lo contrario no es cierto. Es evidente que la interpretación literal del precepto debe ser corregida. El trabajador discapacitado está en todo momento tutelado en el ámbito de la relación de trabajo frente a cualquier tipo de discriminación negativa, ya sea directa o indirecta. Aunque el discapacitado no pueda realizar una prestación idónea eso no implica que pueda ser discriminado por su discapacidad, que es lo que parece querer indicar la dicción literal de la disposición del Estatuto a sensu contrario; en este caso -de inidoneidad laboral-, las respuestas legal, convencional o empresarial también han de ser las mismas que recibirían el resto de los trabajadores; es más, cabría apreciar discriminación si
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la libertad de actuación empresarial en realidad esconde motivo discriminatorio. De lo contrario, se llegaría al absurdo de la conclusión que parece proponer la norma: el trabajador discapacitado ha de ser idóneo para el trabajo encomendado o de lo contrario la respuesta lícita puede ser la discriminación, además de los recursos previstos legal y convencionalmente para atajar este inconveniente empresarial. La discriminación requiere el conocimiento de la discapacidad por el empresario. No cabe alegar discriminación por discapacidad en la extinción del contrato cuando el empresario desconoce la condición de discapacitado del trabajador, aunque la tenga reconocida administrativamente, si no es visible, en la STSJ Cataluña, de 13 de noviembre de 2006354. Una interpretación claramente divergente de lo mantenido recientemente por el TC en le caso del embarazo, como hemos tenido oportunidad de comprobar.
El de no discriminación es el derecho general que ha de informar la prestación de trabajo ordinaria del trabajador discapacitado y que el legislador no ha creído necesario concretar, salvo alguna indicación de mero desideratum. El art. 20.3 ET pretende que el empresario, en el ejercicio de su poder de control de la prestación, atienda a la capacidad real de los trabajadores discapacitados; pero más bien si lo desea, porque no se lo exige. Recordemos, como ya hemos indicado, que de la actual regulación desaparece la vinculación entre discapacidad y disminución del rendimiento laboral, por lo que, entre otras cosas, la modulación del rendimiento del trabajador discapacitado queda ahora solo sujeta a la difusa referencia del art. 20.3 ET355. ¿Está este precepto sustituyendo la valoración objetiva del rendimiento del trabajador -establecido por convenio, contrato o costumbre- por un baremo subjetivo? No ciertamente356. La referencia legal del art. 20 ET parece destinada a limitar o modular los poderes de dirección empresarial, pero no limita necesariamente la respuesta empresarial ante las deficiencias de rendimiento en las actividades inherentes al puesto de trabajo. El contraste con la respuesta del TC a las discriminaciones indirectas en
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casos de género son palmarias. La STC de 4 de julio de 2005 afirma tajantemente las limitaciones de los poderes organizativos y empresariales cuando la mujer está embarazada, amparándola en la tutela de todos sus derechos laborales, incluidos los de promoción357.
La ineptitud -o la idoneidad del discapacitado para el trabajo-, no cabe duda, es el verdadero caballo de batalla a la hora de contrastar la garantía real del trabajador discapacitado para incorporarse y permanecer en el mercado de trabajo ordinario. Muy sugerente resulta el planteamiento de TOSCANI GIMÉNEZ358a la hora de descifrar las relaciones legales y jurisprudenciales entre incapacidad e ineptitud como causa de despido, y sus dudas y propuestas son ciertamente trasladables en buena medida a las que necesariamente se plantean entre discapacidad e ineptitud. La incapacidad reconocida, para el autor, debe imposibilitar la vía de recurso al despido objetivo. Lo mismo debiera suceder con la discapacidad. En algunos casos, las de mayor grado, porque la legislación actual ya prevé la extinción del contrato y en el caso de la incapacidad permanente parcial (que es el único supuesto en el que la doctrina coincide sobre la posibilidad de acudir a la causa extintiva por ineptitud)359, o de la discapacidad no imposibilitante, porque deben ser aplicadas, y no siempre se hace, las soluciones previstas en el RD 1451/1983 sobre movilidad funcional o reducción salarial. Significativa es al respecto la STSJ Castilla-La Mancha, de 4 de julio de 1992360, en la que el Tribunal aprecia que la movilidad funcional de una trabajadora (personal estatutario del Servicio de Salud), pese a las claras lesiones físicas padecidas -amputación de brazo-, es una facultad unilateral de la empresa y no una obligación dimanante del art. 1 del RD 1451/1983, en tanto no exista declaración...
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