La remuneración del autor en las redes abiertas
| Autor | Sara Martín Salamanca |
| Cargo | Doctora en Derecho. Área de Derecho Civil. Universidad Carlos III de Madrid |
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Localización del tema: el nexo entre el comercio electrónico y la propiedad intelectual
El entorno relacionado con un comercio electrónico desarrollado y de crecimiento continuado genera una reflexión jurídica que le ha asignado dos contrapesos o complementos importantes. Uno, la seguridad de la transacción o de la transmisión. Otro, la protección de los derechos de propiedad intelectual . Un mercado electrónico floreciente ofrece nuevos y poderosos medios a los titulares de derechos de propiedad intelectual para hacer sus producciones accesibles a los usuarios. Necesariamente, esto amplía el espectro de modalidades de explotación. Y, por otro lado, una rica provisión de derechos de propiedad intelectual (bien en forma de software, de música, de obras audiovisuales, de literatura u otras prestaciones o productos protegidos por el derecho de propiedad intelectual) empuja a la demanda en la dirección de un mercado electrónico flexible y eficiente. Digamos que la simbiosis de partida es prácticamente natural: "propietarios intelectuales" y mercado electrónico son positivos el uno para el otro.
Pero es que, además, el mercado de las obras y prestaciones protegidas por el derecho de propiedad intelectual resulta un entorno especialmente implicado en el comercio electrónico. O especialmente atractivo para el comercio electrónico, si se prefiere.
Dicho de otro modo: Internet abre la puerta a la "venta de mercancías en línea", esto es, al comercio electrónico de copias de obras, por medio de contratos celebrados por vía electrónica. E igualmente a la integración de las mismas creaciones y prestaciones protegidas en la red de servicios económicos (buscadores, portales, páginas web). Con la particularidad de que no se puede enviar por la red una lavadora. Pero sí la copia de una canción, un libro o una película .
¿Cuáles son, entonces, las patologías que se detectan en esta relación?
La propiedad intelectual, por definición, sólo tiene sentido dentro de un mercado de obras y prestaciones protegidas. En realidad, establece las reglas para acceder a los objetos de ese derecho de propiedad (llamada) especial . De modo que la razón de las fricciones que aparecen como novedosas en el ámbito del mercado electrónico hay que buscarla en las peculiaridades de este entorno. Y son evidentes. Los nuevos medios empleados, el soporte básico de este nuevo mercado, es el que ha alterado los esquemas de la propiedad intelectual. No es que las transacciones o las formas de explotación sean radicalmente distintas. Vamos a verlo: no es así. Se trata, sencillamente, de que las nuevas tecnologías que implementan el comercio electrónico van a producir un doble fenómeno con trascendencia para el derecho de propiedad intelectual:
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) algunas de la actividades que, hasta ahora realizaban los usuarios de prestaciones y obras protegidas por la LPI y que se consideraban "mero uso" (y no explotación; por tanto, libres de autorización o remuneración debidos), van a integrarse en la red. Ello posibilita que se multipliquen los actos "privados" de utilización de obras o prestaciones protegidas. De tal manera se observa este impacto cuantitativo que ha comenzado a considerarse jurídicamente (como vamos a ver más adelante) que, tales utilizaciones entran en el mercado, interfieren -económica y, por tanto, jurídicamente- en el derecho del titular). Y,
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) los titulares de derechos de propiedad intelectual van a poder controlar (tecnológica, materialmente hablando) actividades de utilización que desarrolla el usuario (no un explotador intermedio). La ampliación fáctica o técnica del poder exclusivo está siendo respaldada, jurídicamente, mediante la instauración de lo que se denomina "derecho de acceso". Éste, por primera vez, relaciona jurídicamente a autor y a usuarios, como veremos.
El implemento técnico, por lo tanto, "anota puntos" en los dos extremos de la balanza, en la que también está el comercio electrónico.
Por una parte, proporciona los medios para una circulación global ágil y sin intermediarios en el espacio digital.
Por otra parte, también puede hacer más férreas las riendas de los titulares de derechos de propiedad intelectual.
Potenciar únicamente lo primero conduce, según las opiniones más radicales, hacia la liberalización jurídica de lo que técnicamente se ha hecho "libremente" accesible. Si puedo acceder y utilizar algo, ¿por qué he de respetar una barrera jurídica, ficticia? . En definitiva, se pretende la caída de las barreras legales (autorizaciones, licencias, permisos), para esa manipulación de objetos protegidos hasta ahora.
En sentido opuesto, amparar las exigencias más "duras" de los titulares de derechos de propiedad intelectual supone someter al derecho de propiedad intelectual más utilizaciones que en el comercio analógico. Y ello precisamente porque las nuevas tecnologías hacen posible que el control se amplíe cuantitativa y cualitativamente (más casos de utilización y con nuevos derechos exclusivos que podrían, incluso, instituir lo que antes se traducía en una mera obligación de pago o derecho de simple remuneración, o ni siquiera eso).
En última instancia, la voz de los no titulares exige la aligeración (si no supresión) del derecho de propiedad intelectual. Argumentan que un esquema propietario carece de sentido cuando el campo sobre el que pretende ejercerse carece de vallas que lo acoten. Todo es accesible en la red. Por fin son reales el acceso y la circulación libres de la cultura y las ideas. En este nuevo contexto, un derecho de propiedad intelectual sólo puede verse como un lastre inasumible para el bienestar colectivo.
Los titulares, en cambio, oponen el argumento del (necesario) incentivo económico y legal a la creación. La remuneración adecuada a su esfuerzo creativo mueve el mundo de las ideas. El entorno de libre disponibilidad y libre circulación de los "productos intelectuales" ¿considera esta garantía?.
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El esquema tradicional
El principio de remuneración del titular de derechos de propiedad intelectual por la utilización que hagan terceros de sus creaciones o pretensiones, ha sido, históricamente, consustancial a las conquistas jurídicas de todos los titulare protegidos por la Ley.
Dado que, cronológicamente, los autores fueron la primera categoría de titulares que planteó sus reivindicaciones, también fueron los primeros en alcanzar reconocimiento jurídico.
El derecho a obtener una participación en la explotación que tuviesen sus obras y, por tanto, la posibilidad de vivir de su actividad creativa, formaba parte de los manifiestos de Víctor Hugo en el siglo XIX . Todas las legislaciones novecentistas respondían a este principio dorsal en el estatuto de los autores propietarios intelectuales.
El art. 46 de nuestra Ley de Propiedad intelectual (LPI, en adelante) vigente dispone que la cesión otorgada por el autor a título oneroso le confiere una participación proporcional en los ingresos de la explotación, en la cuantía convenida con el cesionario. No obstante, cuando la modalidad de la explotación haga difícil la determinación de los ingresos o pueda resultar poco beneficioso para el autor este sistema de cálculo, o bien la utilización de la obra sea sólo marginal, en todos estos supuestos, decimos, la Ley permite que cedente y cesionario acuerden una remuneración a tanto alzado.
Así pues, sin entrar en mayor detalle, puede afirmarse que el primer pilar del sistema retributivo del autor protegido es el del precio de la cesión onerosa, fijado como un tanto proporcional en la explotación o bien como un tanto alzado.
Es de señalar que estamos manejando como presupuestos:
1) que existe un negocio de cesión: es decir, el autor, titular de un derecho de monopolio sobre la explotación de su obra, dispone de él, autoriza, por lo tanto, a un tercero, para que sea él quien lleve a cabo la puesta en producción económica del objeto intelectual. El tercero se convierte en titular y asume el riesgo y los beneficios de la explotación en nombre e interés propio, lógicamente ; y
2) la remuneración se exige del tercero-explotador de la obra. Por tanto, un sujeto que se interpone entre autor y usuarios/público, para llevar a cabo actividades que la LPI establece como exclusivas del autor o de persona a la que él autorice para explotar la obra (cfr. enunciado genérico del art. 17 y listado ejemplificativo de los arts. 18-22 LPI: reproducción, distribución, comunicación pública, transformación y colección).
Añadido a este sistema-base de remuneración (remuneración = contraprestación a la cesión), todas las legislaciones actuales contienen también una serie de supuestos en los que el autor tiene derecho a exigir una remuneración por la utilización de su obra por terceros, pero no existe cesión ninguna. Son casos en los que la obra puede usarse sin necesidad de pedir permiso al autor , pero, eso sí, abonando un precio, justificado por la jurisprudencia en razón del aprovechamiento del esfuerzo ajeno y la doctrina del enriquecimiento injusto.
Se dirá, en esos casos, que el autor, dado que no goza de un ius prohibendi, sobre la modalidad de explotación, carece de un derecho exclusivo. En esos supuestos, tasados legalmente, el ordenamiento sólo le concede un derecho de crédito denominado "derecho de remuneración" o "de simple remuneración" .
No obstante, incluso en estos supuestos de derecho de "mera remuneración", hemos de recordar que el deber de abonar un pago recae sobre aquéllos que utilizan de modo relevante para el aprovechamiento económico de la obra. Es decir, que "explotan". Si no en el sentido estricto con que la LPI utiliza este término , sí en términos más genéricos o incluso económicos.
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Nuevas tecnologías: nuevos retos
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Situación normativa
Tal como hemos visto, en la LPI vigente, queda establecido y garantizado el sistema de la participación económica del autor en la explotación de su obra, en la forma que se ha señalado.
Sin embargo, el texto legislativo de 1996 no hizo suyas las (entonces)...
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