La propuesta de modificación del régimen fiscal aplicable a las operaciones de reestructuración empresarial intracomunitarias
| Autor | Juan Antonio Fernández-Velilla |
| Cargo | Abogado del Departamento de Derecho Tributario, Oficina de Barcelona, de Uría & Menéndez |
| Páginas | 45-60 |
La propuesta de modificación del régimen fiscal aplicable a las operaciones de reestructuración empresarial intracomunitarias: apuntes y reflexiones a la luz de la normativa de transposición española
1. Introducción
En el lento pero imparable proceso de armonización fiscal en el ámbito de la Unión Europea (UE), la Directiva 90/434/CEE, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros (Directiva 90/434)1, supuso un hito que facilitó, en gran medida, la consecución de los objetivos, identificados como fundamentales en aquel momento, de crear en dicho ámbito de la unión Europea condiciones análogas a las de un mercado interior que eliminaran las restricciones, desventajas o distorsiones que las legislaciones de los distintos Estados miembros imponían, obstaculizando la realización de las operaciones a las que la citada Directiva hace referencia.
Con ese fin, la Directiva 90/434 estableció un régimen fiscal aplicable a las operaciones de reestructuración empresarial citadas, realizadas entre sociedades de diferentes Estados miembros, basado, fundamentalmente, en dos principios: (i) el principio de neutralidad fiscal; y (ii) el principio de ausencia de intervención administrativa. Nos detendremos en el examen de estos principios más adelante.
No obstante lo anterior, la experiencia inmediata derivada de las innumerables operaciones de reestructuración empresarial, que al amparo de la Directiva 90/434 se pusieron en marcha en la Unión Europea, permitió constatar, por una parte, la bondad y el acierto generales de las medidas adoptadas en favor de crear el marco fiscal más oportuno para permitir la creación de grandes empresas europeas capaces de competir en mejores condiciones con multinacionales de otras latitudes (fundamentalmente Estados Unidos y Japón)2 y, por otra parte, la existencia de imperfecciones y lagunas normativas en el contenido de la Directiva 90/434, que necesariamente debían ser objeto de corrección.
Así, muy pronto, en 1993, la Comisión Europea («la Comisión») adoptó una propuesta de modificación de la Directiva 90/4343, cuyo alcance, no obstante, era más bien limitado.
Efectivamente, la Comisión proponía únicamente dos modificaciones: ampliar el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434 a todas las empresas que estuvieran sujetas al impuesto de sociedades en sus países de residencia, independientemente de su forma jurídica, y adaptar el concepto de participación y el porcentaje considerado como participación mínima, relativo a determinados supuestos que se analizan más adelante, al establecido en la Directiva 90/435/CEE/ sobre matrices y filiales4.
Si bien se sigue avanzando en la deseable supresión de las dificultades que entorpecen la actividad económica transfronteriza en el marco de la Unión Europea, la propia Comisión entiende que el cumplimiento de ese objetivo no se alcanzará en tanto en cuanto no se logre la introducción de una base imponible consolidada común en lo que respecta a las actividades de las empresas en el conjunto de la Unión Europea.
En el ínterin de la consecución de esa, todavía hoy, lejana meta, el legislador comunitario, con un encomiable espíritu práctico, ha decidido «adoptar medidas destinadas específicamente a solventar los problemas prácticos más acuciantes en materia fiscal a que se enfrentan las empresas que operan a escala internacional, entre ellas, todas las que se consideran absolutamente indispensables para mejorar el actual corpus de disposiciones comunitarias relativas a la fiscalidad de las sociedades»5.
En este orden de cosas, la Comisión, con fecha 17 de octubre de 2003, ha presentado una propuesta de Directiva del Consejo de modificación de la Directiva 90/434 (la «Propuesta de modificación»)6. Esta nueva Propuesta de modificación retoma, entre otros, los contenidos de la Propuesta de modificación de 1993, anteriormente citada, y supone el último esfuerzo normativo tendente a favorecer los objetivos de armonización fiscal de la imposición directa en la Unión Europea.
Sin embargo, resulta obvio que todo este esfuerzo tendente a eliminar los costes fiscales que entorpecen la realización de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones entre sociedades de los distintos Estados miembros de la Unión Europea, resultarían baldíos sino fueran acompañados de la formulación de un régimen sustantivo para las citadas operaciones transnacionales.
En este sentido, la adopción en 2001 del Estatuto de la Sociedad anónima Europea (SE)7 y en 2003 del Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea (SCE)8 han supuesto un avance en el establecimiento de un marco jurídico que permita dotar de dimensión europea a las empresas y reorganizar su actividad a escala de la Comunidad. Son, pues, normas que coadyuvan a la consecución de los objetivos señalados.
Por último, si bien no será objeto de análisis en este artículo, no puede dejar de hacerse mención a la reciente y, a todas luces, trascendente Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de noviembre de 2003, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capitales, que recoge los principios establecidos en el Estatuto de la SE, completando así, los ya establecidos en la Propuesta de Décima Directiva del Consejo de 13 de diciembre de 1984, relativa a las fusiones transfronterizas de Sociedades Anónimas. La nueva Propuesta amplía el ámbito de aplicación de la de 1984 en un intento de dotar a las empresas de un instrumento jurídico adecuado que les permita realizar fusiones transfronterizas en las mejores condiciones.
2. La directiva 90/434/: principios básicos
Como ya se ha adelantado, la Directiva 90/434 descansa sobre dos principios básicos que inspiran todo su contenido: el principio de neutralidad fiscal y el principio de no intervención administrativa.
2.1. El principio de neutralidad fiscal
El principio de neutralidad fiscal pretende que la realización de las operaciones que conforman el ámbito objetivo de la Directiva 90/434 resulte irrelevante fiscalmente. Es decir, que no se derive de dichas operaciones coste fiscal alguno ni para las empresas involucradas ni para sus socios.
Dicha neutralidad se logra a través de la técnica del diferimiento de los costes derivados de la transmisión de los elementos patrimoniales objeto de las operaciones de reestructuración, de manera que la carga tributaria se traslada a las sociedades adquirentes y no se hará efectiva hasta que las rentas no se materialicen a través de futuras transmisiones realizadas mediante operaciones distintas de las señaladas en la Directiva 90/434.
Este régimen tributario especial, recogido por la Directiva 90/434 puede resumirse, sin perjuicio del desarrollo de alguno de sus extremos que más adelante se aborda, como sigue:
(i) Las sociedades que como consecuencia de las operaciones de reestructuración empresarial previstas en la Directiva 90/434 transmitan la totalidad o parte de su patrimonio a otras sociedades, no serán gravadas por las posibles rentas obtenidas como consecuencia de dicha transmisión. Conforme a reglas generales, esa transmisión comportaría la obtención de rentas para la sociedad transmitente que se calcularían por la diferencia entre el valor real de los elementos de activo y pasivo transferidos y su valor fiscal9 en el momento de realizarse la operación.
(ii) Sin embargo, las sociedades adquirentes de los elementos de activo y pasivo transferidos deberán valorar estos elementos por el valor fiscal que tenían en la sociedad transmitente antes de realizarse la operación de reestructuración, de manera que se difiere la imposición sobre las posibles rentas generadas hasta el momento en que dichos elementos sean transmitidos mediante una operación distinta de las previstas en la Directiva 90/434.
(iii) La misma técnica de diferimiento se utiliza para conseguir la neutralidad de las operaciones en sede de los socios de las sociedades intervinientes, ya que la Directiva establece que las rentas que pudieran generarse como consecuencia del canje de valores que los socios realicen en el ámbito de operaciones de reestructuración (atribución de títulos de la sociedad adquirente a cambio de los representativos de la transmitente) tampoco quedarán sujetas a imposición en el momento del canje, siendo los nuevos títulos valorados por el mismo valor fiscal que tenían los canjeados; de esta suerte se logra un diferimiento de las rentas hasta el momento en que se transmitan los nuevos títulos por mediación de una operación distinta a las contempladas en la Directiva 90/434.
(iv) En los supuestos en los que entre los elementos transmitidos figure un establecimiento permanente de la sociedad transmitente situado en un Estado miembro distinto del de dicha sociedad, la Directiva 90/434 establece, con el fin de lograr la plena neutralidad fiscal de las operaciones por ella reguladas, que el Estado miembro donde radique el establecimiento permanente renunciará al derecho de imposición que, conforme a reglas generales de tributación, le correspondería sobre las rentas generadas por la transmisión de los elementos afectados a dicho establecimiento permanente.
(v) Una premisa fundamental impregna el principio de neutralidad y la técnica tributaria ideada para su consecución: los Estados miembros donde residen las sociedades transmitentes que ven diferidas las rentas que generan las transmisiones patrimoniales realizadas, no deben perder el derecho a gravar dichas rentas en el futuro.
(vi) Por último, la Directiva 90/434 permite a los Estados miembros establecer normas anti-abuso conforme a las cuales el régimen especial previsto por dicha Directiva no resultaría de aplicación si el principal objetivo —o uno de los principales objetivos de la operación— fuera el fraude o la evasión fiscal.
2.2. El principio de no intervención administrativa
Si bien es cierto...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba