¿Se puede recobrar el capital invertido en participaciones preferentes?

Autor:María Concepción Rayón Ballesteros - José Antonio Gómez Hernández
Cargo:Universidad Complutense de Madrid - Socio Director de Azertia Abogados
Páginas:81-102
RESUMEN

En este trabajo se analiza qué son las participaciones preferentes, cómo y por qué se han comercializado en España y las diversas posibilidades que ofrece el ordenamiento jurídico para intentar recuperar el capital desembolsado.

 
ÍNDICE
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I Introducción

La comercialización reciente de participaciones preferentes por los bancos entre sus clientes es uno de los grandes temas que está generando conflictividad social en el último año1. Así, son numerosas las concentraciones de afectados que reclaman la devolución de las cantidades que desembolsaron para la adquisición de este producto. La cuestión está teniendo una gran repercusión mediática. Además se ha producido una masiva reclamación de los afectados ante los tribunales, con diferentes resultados, todo lo cual ha impactado en la sensibilidad del legislador.

El tema es complicado y tiene muchas implicaciones, por eso nos ha parecido interesante preparar este breve trabajo analizando este producto financiero tan complejo, junto con las posibles soluciones para intentar recuperar el capital invertido, y al mismo tiempo analizar las resoluciones judiciales que se han dictado hasta el momento al respecto.

El origen del problema se encuentra en la venta de participaciones preferentes realizada por entidades bancarias y financieras entre sus clientes minoristas y más conservadores, detectada en 2008 y alcanzando su máximo histórico durante el transcurso de 20092. La razón de tal emisión masiva se debe a que los bancos, en ese contexto de grave crisis, necesitaban procurarse mecanismos de capitalización para incrementar su patrimonio neto y con las participaciones preferentes conseguían que el pasivo de los depósitos de sus clientes se convirtiese

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en activo propio. Por eso el objetivo prioritario de los bancos era vender las participaciones preferentes entre los propios clientes con los que les unía una larga relación en el tiempo basada en la confianza, clientes, por otro lado, sin específica formación económica ni financiera y, en muchos casos, jubilados.

De esta forma la adquisición de participaciones preferentes se convirtió en una práctica común entre pequeños ahorradores que creían adquirir productos de renta fija con una atractiva rentabilidad y liquidez, similar a la de un depósito o fondo de inversión. Se proclamó entonces que las participaciones preferentes habían "democratizado" la ingeniería financiera y que su colocación se había realizado entre inversores modestos.

Tras la aplicación del convenio Basilea III, las participaciones ya no forman parte del capital de las entidades, y su contratación ya no interesa3, por lo que los bancos se han puesto en muchos casos en contacto directo con sus propios clientes para ofrecer el cambio de las participaciones preferentes por otros productos. Es entonces cuando los adquirentes se han percatado del riesgo y las características de los productos suscritos.

Si bien se trata de meras conjeturas, se empieza a hablar de unos 30.000.000.000 de euros colocados en participaciones preferentes, y de cerca de 700.000 personas afectadas4. Estas cifras probablemente incluyan productos complejos distintos a las participaciones preferentes como los swaps.

Obviamente no todos los casos son iguales, pero existe una mayoría de afectados que era imposible que comprendiesen qué estaban contratando y para ello basta con analizar sus conocimientos financieros, la trayectoria de sus inversiones y la documentación que se les entregaba. Además la propia naturaleza compleja del producto sigue siendo discutida, aún hoy en día, por los expertos, pues se encuentra a medio camino entre la acción y la deuda.

Precisamente en este trabajo pretendemos estudiar qué son las participaciones preferentes, cómo y por qué se han comercializado en nuestro país, así como analizar las diversas posibilidades que ofrece el ordenamiento jurídico para intentar recuperar el capital desembolsado.

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II Concepto y características de las participaciones preferentes

Toda la regulación de las participaciones5es bastante reciente, no así la existencia de las mismas en nuestro mercado financiero. Las emisiones de participaciones preferentes se hicieron habituales a partir de la década de 1990.

Se consideran por el Banco de España6, un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). Los adquirentes de este tipo de producto son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, sólo antes de los accionistas7.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) define este tipo de producto como un instrumento "complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido"8.

El producto fue expresamente autorizado y regulado9en 2003 por la ley 19/2003 de 4 de julio de régimen jurídico de los movimientos de capitales y

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de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención de blanqueo de capitales10. Como consecuencia de tales cambios

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legales se abrió la comercialización de este tipo de producto a los pequeños inversores.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Banco de España no pusieron inicialmente ningún problema para la comercialización masiva de participaciones preferentes. Además, conocían que las entidades financieras estaban acudiendo sistemáticamente a este producto para mejorar su solvencia a partir de 2008, tras la crisis de Lehman Brothers11. Posteriormente sí advirtieron de los riesgos de las participaciones preferentes, pero no llevaron a cabo actuaciones contundentes. En los últimos meses han analizado el proceso de comercialización del producto y han detectado algunas irregularidades en buena parte de los casos.

Desde nuestro punto de vista tenemos que destacar que las participaciones preferentes no son por sí mismas un mal producto de inversión. En realidad se trata de un producto complejo12y de alto riesgo, híbrido entre la renta fija y la renta variable al compaginar características de acciones y de deuda, y que asume pérdidas de capital por lo cual ofrece una rentabilidad más alta13.

El problema ha sido que se han colocado por las entidades bancarias indebidamente entre personas cuyo perfil inversor conservador no correspondía con el del producto.

La propia denominación de "participación preferente" es confusa en sí misma. El producto ni es una "participación", ni mucho menos es "preferente".

- Las participaciones preferentes no son "participaciones" porque no otorgan ningún derecho a los tenedores, a diferencia de las acciones. Los titulares de participaciones preferentes no disponen de ninguna participación o derecho político en la empresa: ni derecho de voto, ni de asistencia a juntas, etc. Las acciones, bonos y obligaciones si que conllevan este tipo de derechos.

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- Además tampoco son "preferentes" ni otorgan ningún tipo de preferencia, ya que en caso de quiebra de la entidad emisora los titulares se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados, siendo los penúltimos en cobrar, sólo por delante de los accionistas de la empresa.

Las características más destacables de las participaciones preferentes son:

- No otorgan a sus titulares derechos políticos. Tampoco otorgan derechos de suscripción preferente respecto a futuras emisiones.

- Son perpetuas, esto es carecen de vencimiento. A la vista de algunos vencimientos establecidos en contrato para el año 2050 y para el año 3000 y hasta para el año 9999, la entidad puede argumentar que el producto es temporal, y que a su vencimiento podrán beneficiarse tanto el propio contratante como sus herederos.

- Además las participaciones preferentes tienen falta de liquidez14, pues su venta debe realizarse en un mercado secundario, mercado de renta fija descentralizado y en ningún caso se garantiza ni que se vaya a encontrar comprador ni tampoco la recuperación del importe total invertido.

- Sus tenedores no gozan de ningún tipo de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos pues son los últimos inversores en cobrar, sólo por delante de los accionistas o cuotapatícipes. Además, en caso de quiebra de la entidad financiera emisora, no están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos, ya que no se consideran "depósitos en dinero y en valores u otros instrumentos financieros constituidos en las entidades de crédito".

- La retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención de beneficios por parte del emisor.

III El proceso de comercialización y la situación actual

La comercialización de las participaciones preferentes por los bancos y entidades financieras se realizó con carácter masivo, fundamentalmente en 2008 y 2009, debido a la necesidad de incrementar sus recursos propios reforzando sus

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niveles de solvencia15. Se trataba de una forma sencilla de convertir en recursos propios los depósitos de los clientes que figuraban en el pasivo.

De esta forma las participaciones preferentes se colocaron entre inversores minoristas16, sin especial formación financiera para entender el producto, de perfil muy conservador que no pretendía el riesgo para sus ahorros a la vista. La contrapartida era que el banco ofrecía una mayor rentabilidad17y presentaba el producto a clientes de confianza con quienes mantenía una relación prolongada en el tiempo.

En general los clientes confiaron en lo que les aconsejó su entidad bancaria para invertir sus ahorros sin ser conscientes de los riesgos que asumían; las entidades financieras ejercieron un papel decisivo en la formación...

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