Protección penal del medio ambiente y función pública
| Autor | Manuel Gómez Tomillo |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho penal Universidad de Valladolid |
| Páginas | 172-208 |
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El artículo 329.1 del Código Penal dispone que «La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones hubieren silenciado la infracción de leyes o disposiciones normativas de carácter general que las regulen será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de seis meses a tres años o la de multa de ocho a veinticuato meses».
Por medio del citado precepto, el Código Penal de 1995 introdujo en nuestro sistema jurídico una figura delictiva que, al menos de forma expresa, carecía de antecedentes históricos1. Decimos «de forma expresa», en la medida en que algunas hipótesis de informes incompatibles con el ordenamiento jurídico suscritos por funcionarios sí que era posible calificarlas como acciones de cooperación punible en el delito general de prevaricación administrativa. No obstante, la jurisprudencia se mostraba reticente a tal calificación2. Por Page 173 otra parte, en ningun caso era posible acudir a la autoría directa, en tanto en cuanto la prevaricación implica un contenido decisorio que no se puede predicar de un mero informe3. A la vista de tales problemas, se decidió la expresa tipificación de la conducta.
Resulta frecuente afirmar que la figura acogida en el citado artículo 329 CP, de alguna manera, participa de la naturaleza de la prevaricación. De hecho, un amplio sector de la doctrina ha llegado a sostener que estamos en presencia de una modalidad de aquel delito4. Cabe matizar mínimamente tal criterio. Por una parte, como hemos puesto de relieve, la prevaricación administrativa exige una resolución, lo que no aparece en ningún momento en el artículo 329.1 CP5. Por otra parte, el artículo 329.1 se vincula tan sólo con Page 174 un sector del ordenamiento jurídico, el ambiental, e incluso dentro de éste, como veremos, posee un alcance restringido, mientras la prevaricación administrativa, evidentemente, posee una trascendencia más general.
En todo caso, y pese a todo, resulta incuestionable que sí que existen significativas coincidencias entre ambas modalidades de delito, prevaricación administrativa y artículo 329.1. En primer lugar, se Page 175 trata de delitos especiales propios, cuyo sujeto activo se encuentra legalmente delimitado, de forma que puede serlo tan sólo un funcionario público. Por otra parte, en ambos casos, la actuación del funcionario ha de discrepar de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico. Por último, aun tratándose de un argumento formal, para concretar la pena por el delito del artículo 329.1, el legislador se remite al artículo 404, esto es, a la prevaricación administrativa general.
De lo expresado, unido a la conexión sistemática con el apartado 2 del mismo artículo 329 en la que resulta más fácil sostener que se trata de una modalidad de prevaricación, puede deducirse que las coincidencias son suficientes para afirmar que, aunque no se trate de modalidades de un mismo delito, debe existir algún tipo de coincidencia, aunque sea parcial, en lo que al bien jurídico tutelado respecta. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, estimamos que el bien jurídico protegido viene constituido por la legalidad en el ejercicio de las funciones públicas6; se trataría de garantizar que la actuación administrativa es concordante con el derecho positivo ambiental. La infracción vendría colmada por el hecho de infringirse por medio de un informe una norma administrativa en tal materia, independientemente de si ello lleva consigo el menoscabo de un valor material, como puede ser el ambiente o la calidad de vida de las personas. Otra cosa es que ese medio ambiente se convierta en la ratio legis del precepto. El punto de vista expuesto puede trasladarse con algunos matices al artículo 320.1 CP, paralelo al que examinamos, pero en relación con la ordenación del territorio. Estimamos que en este último precepto no se puede sostener que se protege la ordenación del territorio como valor material, en la medida en que no es posible objetivar cuando el territorio «está ordenado»; se trata de algo que tan sólo puede concretarse de acuerdo con la escala de valores individual. Por ello mismo, la ordenación del territorio puede ser considerada tan sólo como la ratio legis del precepto. Por el con-Page 176trario, resulta algo menos complejo determinar cuándo se produce una afección al ambiente por medio de una actuación contaminante, ambientalmente lesiva o peligrosa, en la medida en que no depende de los subjetivos valores individuales. De ello se desprende que sí podría afirmarse que el medio ambiente es protegido en el artículo 329 como bien jurídico, de forma que estaríamos ante un delito pluriofensivo. En tal caso, en cuanto a este último interés tutelado, la Ley habría conformado un delito de peligro abstracto puro, en la medida en que la potencial afección ambiental opera como el motivo (ratio legis) de la norma, como un dato estadístico, pero no se requiere una acción peligrosa para el ambiente para afirmar la relevancia típica7.
Desde la perspectiva del bien jurídico consistente en la legalidad en el ejercicio de las funciones públicas, puede sostenerse que la ausencia de trascendencia externa en el momento en que se emite el informe, que es el caso que nos ocupa, resulta indicativo de que estamos en presencia de un delito de peligro y no de lesión. Todavía no se ha producido la actuación que trascienda fuera de la propia Administración por parte de los poderes públicos y, por consiguiente, no puede decirse que aquéllos no se hayan ajustado a lo previsto normativamente. El legislador ha anticipado las barreras de protección sin esperar a que se produzca una efectiva vulneración de la legalidad en la actuación administrativa. Más concretamente, entendemos que se trata de un delito de peligro posible o hipotético o, más precisamente, de aptitud abstracta. Este grupo de delitos se vienen caracterizando desde el punto de vista objetivo por exigir una acción apta o idónea para producir la lesión del bien jurídico protegido, donde lo característico es la posibilidad no la realidad del peligro para el objeto de tutela, con independencia de que éste haya entrado o no dentro del radio de acción del comportamiento antijurídico8. La Page 177 emisión de un informe no ajustado a derecho por parte de un funcionario público obligado jurídicamente a respetar el marco jurídico ha de estimarse como una acción apta por sí misma para poner en peligro la legalidad en el ejercicio de la función pública, en cuanto resulta un factor determinante en el desencadenamiento del ulterior acto administrativo lesivo del ordenamiento jurídico. No se requiere, pues, que en el caso concreto se haya llegado a poner en peligro efectivamente el bien jurídico protegido. Pero sí que la acción sea apropiada para originar una lesión de la legalidad por medio de la actuación administrativa. Se ha de constatar que se trata de una acción peligrosa, esto es, idónea para desencadenar el proceso que determinará la perversión del bien jurídico. De esta manera, aunque por los controles administrativos internos, por el extraordinario celo de la autoridad competente, o por cualquier otro motivo, no se llegue ni siquiera a plantear la posibilidad de otorgar la licencia correspondiente, será preciso afirmar la existencia de delito, presupuestos el resto de requisitos objetivos y subjetivos. Por el contrario, en aquellos supuestos en los que la acción desplegada por el funcionario público no sea apta para la lesión del bien jurídico, es decir, no contenga las propiedades materiales que la hacen peligrosa, no será posible afirmar la tipicidad de la conducta. Así, si se tratase de un informe emitido motu proprio por un funcionario no competente, que de seguir los cauces normales no debería incorporarse al expediente, pese a lo cual determina la toma de decisión contraria al orden reglamentario establecido, la acción debe tenerse por atípica, en cuanto carecía de las exigidas características materiales que determinarían su peligrosidad ex -ante, pese a que en el caso concreto pudiera ser decisivo. Finalmente, el momento determinante es valorativo: únicamente es típica la acción descrita legislativamente, peligrosa para el bien jurídico, desaprobada por la norma jurídica base del tipo penal. Esto quiere decir que con los anteriores momentos, lógico -subsunción formal en el tipo- y teleológico -peligrosidad material de la acción-, no estaría todavía decidida la tipicidad de la acción. Lo determinante es el juicio de valor ulterior, donde se decide si ésta se encuentra desaprobada por la norma jurídica base del tipo penal, es decir, si el comportamiento puede entenderse como jurídicopenalmente prohibido9. Tal decisión sólo puede adoptarse Page 178 conforme a parámetros valorativos y, por lo tanto, no es susceptible de matematización. Como en su momento destacó...
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