La edad como condición problemática en el acceso al empleo: el desigual tratamiento normativo para solventar la discriminación por edad

Autor:Joaquin Aparicio Tovar - Ana Marta Olmo Gascon
Páginas:29-125
RESUMEN

1. Aproximación al tema de la edad en la relación laboral - 2. La edad como criterio de discriminación prohibido en el ámbito laboral - 2.1. La tutela de la discriminación por edad en el acceso al empleo - 2.1.1. El control público en la intermediación en el mercado de trabajo - 2.1.2. La tutela judicial frente a la discriminación por edad en el acceso al empleo - 3. Medidas comunitarias... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
EXTRACTO GRATUITO

Page 29

1. Aproximación al tema de la edad en la relación laboral

A lo largo de este estudio se pondrá de manifiesto como la edad es un dato de la realidad que dificulta la carrera profesional del trabajador. Los dos periodos identificados como especialmente sensibles son la juventud y la edad madura, y en las páginas siguientes pretendemos abordar el análisis de las medidas normativas previstas para solventar determinados obstáculos, en principio en el momento del acceso al empleo. Se comprobará como los resultados legislativos se presentan como desiguales, pues frente a la mayor solvencia de las medidas arbitradas para tutelar a los trabajadores de edad madura -a pesar de las críticas sobre aspectos concretos que veremos- los trabajadores jóvenes se encuentran en una situación mucho más desfavorecida por el propio ordenamiento. A todo ello hay que añadir la continua alternancia normativa, muestra de la vacilación del legislador, al abordar una cuestión sin duda de difícil solución y la discutible utilización de algunas medidas de fomento del empleo. Finalmente, no deben perderse de vista las directrices procedentes de la Unión Europea, cuyos objetivos en materia de empleo en ocasiones pueden erosionar principios propios del estado social.

Al introducir el dato de la edad como elemento determinante en materia de empleo, casi inmediatamente se entra en el planteamiento jurídico de una tensión entre la libertad de empresa y la libertad de contratación del empresario con el principio de igualdad y los límites o constricciones a tales libertades.

Alcanzada la plena capacidad de obrar, el sujeto de derecho ideal con que nos encontramos es uno que, en tanto permanezca en ese estado, goza en plenitud, como miembro activo de la comunidad, de todos los derechos inherentes a su condición y que le hacen igual a los demás. Gozará también de los derechos propios de las relaciones jurídicas en las que, en uso de su reconocida aptitud de llevar a cabo

Page 30

actos válidos, se encuentre involucrado. Visto así, puede hacerse una separación entre dos esferas en las que se desarrolla la vida de los individuos, por una parte, la plena capacidad de obrar esta implícita en una esfera de ciudadanía y hace al individuo capaz de modo abstracto y general para todas las operaciones jurídicas lícitas, lo que, obviamente es una forma en que se manifiestan la igualdad y la libertad de los miembros de la comunidad37. La segunda esfera es la de la sociedad civil en la cual la generalidad y la igualdad se transforman en relaciones concretas de las que surgirán situaciones diferentes, desiguales, por tanto38. Perteneciendo, en principio, la relación entre empresario y trabajador a la segunda de las esferas a que se ha hecho referencia, hay que preguntarse si el uso de la libertad contractual permitiría utilizar el criterio de la edad en ese exclusivo ámbito.

Antes de seguir es conveniente aclarar que si se ha partido de premisas tan generales y un tanto tópicas como aproximación al tema de la edad en la relación de trabajo, es para resaltar que los derechos de ciudadanía, que son presupuestos esenciales para la actuación de los individuos en la sociedad civil, pueden verse afectados por el uso que de ellos se haga en relaciones aparentemente circunscritas exclusivamente en el ámbito de aquella. Esto no es que tenga mucho de novedoso, pero, al hacerlo, se intenta destacar los potenciales efectos erosivos de lo de abajo sobre lo de arriba, más que operar con la infiuencia o condicionamiento de lo de arriba (derechos de ciudadanía, o, por decirlo ya, derechos fundamentales) sobre lo de abajo (derechos y deberes ordinarios de la relación laboral).

La utilización del criterio de la edad puede hacerse en dos momentos muy distintos de la relación de trabajo, ya que tanto puede utilizarse antes de que la relación haya nacido, esto es, como criterio para el acceso al empleo, o, una vez que se ha celebrado el contrato, a todo lo largo de dicha relación, y, de modo especialmente relevante, como criterio para la finalización de la relación con la extinción del contrato. En este capítulo el análisis se circunscribe al momento del acceso al empleo, o, si se quiere, a la utilización del criterio de la edad para la celebración del contrato.

Si se recuerda la división en las dos esferas en que se suele distribuir la actuación de los individuos, en principio, no parece que hubiese

Page 31

inconvenientes en admitir que en la esfera de la sociedad civil, haciendo uso de su libertad el empresario pueda elegir para contratar a trabajadores con plena capacidad de obrar que no superasen una edad determinada. Con ello, aparentemente, no estaría invadiendo la esfera de lo público en la cual ambos sujetos se reconocen libres e iguales. Estaría haciendo uso de una de las facetas su reconocida libertad de contratación, cual es la de elegir la contraparte con la que contrata39, especialmente porque haría uso de esa libertad en una esfera en la que se admiten como "naturales" las diferencias, entre las cuales podrían tomar relevancia las que la misma naturaleza se encarga de establecer por el paso del tiempo sobre la vida de los trabajadores. El problema, como no se habrá pasado por alto, es que esa división de ámbitos no es tan tajante como hasta ahora se ha dibujado. No es que no exista o sea falsa tal división, es que sería falso negar la inexistencia de una interpenetración entre ambas.

La interpenetración de que se habla se manifiesta, en lo que aquí importa, por el reconocimiento de dos derechos fundamentales que limitan aquella libertad empresarial de contratación, como son, por una parte, el derecho fundamental de igualdad, reconocido como tal derecho en el art. 14 CE, pero también como principio y valor superior del ordenamiento en los arts. 1, 9.2, 10 y 149.1.1ª CE, y, por otra, el derecho al trabajo, reconocido en el art. 35.1 CE40. Ello por no hablar de otras limitaciones menos intensas contenidas en normas infraconstitucionales sobre colocación o sobre las llamadas relaciones triangulares de trabajo41.

La mayor intensidad de la limitación empresarial de contratación se produce por el efecto protector del individuo que trabaja desplegado por los dos derechos fundamentales citados, que se ponen en relación con el también reconocido de libertad de empresa (art. 38

Page 32

CE)42. No se intentará en las páginas siguientes un estudio separado de aquellos dos derechos porque, aun teniendo cada uno su propia especificidad, se puede hacer un tratamiento de ambos desde la óptica de la igualdad, ya que la igualdad que se predica lo es, en esta parcela, en relación al empleo, por lo tanto en defensa del derecho al trabajo. Esta óptica no es aberrante pues es bien sabido que el "derecho a la igualdad", es un derecho de naturaleza relacional43por lo que es perfectamente hábil para la defensa de otros derechos de cuyo goce están minorados los agraviados frente a otros44. Esto ha llevado a pensar a una importante doctrina, tal vez con un punto de exceso, que el derecho a la igualdad no tiene un claro "contenido sustantivo propio"45. Lo que se trata de ver aquí es si las diferencias ante el empleo, que afectan por tanto al derecho al trabajo, de los trabajadores jóvenes o de edad madura frente a otros trabajadores son lícitas.

La manera como el ordenamiento ha encarado el problema de las diferencias de trato por razón de edad ante el empleo es altamente significativa, pues ha ordenado el tratamiento como a modo de tres escalones descendentes, estableciendo en lo más alto una

Page 33

prohibición de trato desigual o prohibición de discriminación que tiene su base en el art. 14 CE, para, en un segundo nivel, prever acciones positivas en favor de estos trabajadores con base en el mismo art. 14 CE y en el 9.2 CE, que acaban, ya en un tercer nivel, en medidas concretas de política de empleo puestas en marcha por el Gobierno. Se pasa así del cielo de la afirmación solemne de la igualdad y dignidad humanas (art. 10.1 CE) a las muy terre-nales técnicas que favorecen las oportunidades de empleo, aun a costa del sacrificio de ciertas ventajas de las que gozan otros trabajadores, como se verá más adelante. A poco que se aguce la mirada se observa que ese es el esquema que adopta el art. 17 ET en sus tres números, en los que declara la prohibición de discriminación (núm. 1), prevé exclusiones, reservas y preferencias para la contratación (núm.2) y, finalmente, autoriza al Gobierno a regular medidas de reserva, duración o...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA