La facultad del art. 429.I,II y III LEC y la preclusión probatoria. ¿Puede el juez proponer medios de prueba cuyo momento procesal ha precluido (ej. dictámenes y documentos)?
| Autor | Jorge de la Rúa Navarro |
1. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El art. 429.1, II y III de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) ha permitido una cierta iniciativa probatoria al juez en cuanto le permite no sólo señalar a las partes la insuficiencia probatoria propuesta respecto de uno o varios hechos sino que, a su vez, le faculta para señalar la práctica de qué prueba o pruebas considera convenientes. Dentro de esta última facultad es importante destacar que el legislador no ha especificado qué medios probatorios son los que el juez puede sugerir.
Ahora bien, el problema radica en que la LEC distingue dos formas de aportación probatoria al proceso. Por una parte, el interrogatorio de parte, el interrogatorio de testigos y el reconocimiento judicial cuya proposición se deberá efectuar oralmente en el acto de la audiencia previa, una vez delimitados los hechos controvertidos y siempre que los hubiera.Y, por otra parte, la aportación de los documentos públicos y privados, dictámenes periciales y los medios o instrumentos de reproducción de la palabra, sonido y la imagen así como los instrumentos que permitan archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso. Estos medios probatorios deberán aportarse, el demandante, junto con la demanda y, el demandado, junto con la contestación de la demanda. Así lo dispone la Ley en el art. 265 LEC cuando establece que «a toda demanda o contestación habrá de acompañarse:
1) Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden.
2) Los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2º del art. 299 LEC, si en ellos se fundaran las pretensiones de tutela formuladas por las partes.
3) Los dictámenes en que las partes apoyen sus pretensiones, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 337 y 339 LEC. En el caso de que alguna de las partes sea titular del derecho de asistencia gratuita no tendrá que aportar con la demanda o la contestación el dictamen sino simplemente anunciarlo de acuerdo con lo que prevé el apartado 1º del art. 339».
Asimismo este régimen jurídico se establece, también, para los documentos en los casos especiales a que se refiere el art. 266 LEC.
Respecto de estos documentos, dictámenes y medios o instrumentos, las partes, en la fase de proposición de prueba, deberán solicitar del juez que se tengan por reproducidos (art. 427 LEC).
No sólo existe una diferencia temporal en la aportación de los medios probatorios incluidos en uno y otro grupo sino que existe, también, una diferencia cualitativa y es que el apartado 1º del art. 269 LEC dispone que «cuando con la demanda, la contestación o, en su caso, en la audiencia previa al juicio1, no se presentara alguno de los documentos, medios, instrumentos dictámenes e informes que, según los preceptos de esta Ley, han de aportarse en esos momentos o no se designara el lugar en que el documento se encuentre si no dispusiere de él, no podrá ya la parte presentar el documento posteriormente, ni solicitar que se traiga a los autos, excepto en los casos previstos en el artículo siguiente». Así pues, el art. 269 LEC, para estos medios de prueba, prevé un plazo preclusivo imposibilitando su aportación en un momento posterior, todo ello sin perjuicio de las posibles excepciones previstas en la propia LEC.
En consecuencia, si la LEC recoge como momento preclusivo para la aportación de estos documentos, dictámenes, medios o instrumentos la demanda y, para el demandado, la contestación a la demanda se plantea la cuestión de si el juez puede, al amparo del art. 429.1, II y III LEC, en la audiencia previa, señalar y sugerir a las partes la prueba documental, la pericial o la prueba prevista en el segundo apartado del art. 299 LEC.
II. SUGERENCIA JUDICIAL DE LA PRUEBA DOCUMENTAL, PERICIAL Y LA PREVISTA EN EL ART. 299.2 LEC
En una primera aproximación al problema atenderemos a las posiciones que, en la doctrina, se han mantenido al respecto, así como a los pronunciamientos de la jurisprudencia.
A) Estado de la cuestión en la doctrina y la jurisprudencia
SEONE SPIELGELBERG sostiene que la posibilidad judicial de la manifestación de la insuficiencia probatoria y, en su caso, de la indicación de las pruebas que se consideran convenientes deberá efectuarse con respeto a la legalidad probatoria y no permite la aportación a juicio, ni la proposición extemporánea, en virtud de dicha invitación judicial, de pruebas pertenecientes a estadios procesales anteriores sometidas a un régimen normativo, que no puede ser violado o desconocido por el juez (arts. 265, 337 y 339 LEC). Concluye su análisis manifestando que la utilización del art. 429.1, II y III LEC va a ser limitada, pues si los litigantes han de aceptar las pruebas que el juez considere convenientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, a modo de una segunda oportunidad de proposición probatoria, las partes deberán reunir las condiciones de legalidad que condicionan su utilización procesal, que son los fundamentos en defensa de sus pretensiones o resistencias, y que las debieron de haber presentado o interesado en estados previos del procedimiento. Por consiguiente, y según este autor, el juez no podrá manifestar la insuficiencia probatoria derivada de la no-aportación de los documentos, informes o dictámenes relativos al fondo de la litis, que debieron de haber presentado los litigantes en sus escritos de demanda y de contestación (art. 265, con las consecuencias derivadas del art. 269 LEC), ni indicar la necesidad de la práctica de una prueba pericial judicial no interesada oportunamente (art 339.2 LEC)2.
ABEL LLUCH, a propósito de un caso concreto analizado, comenta que la iniciativa probatoria de oficio está sujeta a un doble presupuesto. Por un lado, la existencia de una cierta actividad probatoria, pues el juez no puede suplir la inactividad probatoria de las partes. Por otro lado, la observancia de la legalidad probatoria en orden a la proposición de la prueba, a raíz de la indicación del art. 429.1, II de la LEC. No se podrán proponer aquellas pruebas cuyo momento procesal haya precluído, tales como documentos fundamentales y los dictámenes en que las partes funden sus pretensiones3.
Por su parte, BANACLOCHE PALAO considera que una interpretación del art. 429.1, II y III LEC que permitiera cualquier clase de prueba y, por tanto, la documental, pericial y la prevista en el apartado 2º del art. 299 de la LEC, estaría auspiciando y patrocinando la desidia de las partes así como en muchas ocasiones se privaría el propio tribunal de elementos de juicio para resolver las cuestiones procesales4. Cuando el precepto señala que el tribunal debe ceñirse a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos se está refiriendo a que su recomendación no puede alterar la preclusión respecto de aquellos medios de prueba que se debieron aportar en un momento procesal anterior (documental, instrumental y pericial)5.
En sentido contrario, PICÓ i JUNOY admite que la iniciativa probatoria del juez puede tener lugar por dos motivos. Primero, porque la preclusión a que se refiere el art. 269 LEC alcanza sólo a la aportación inicial de documentos de las partes y no a aquella que se derive de la iniciativa probatoria del juez. Así, según este autor el art. 429.1, III LEC establece, de forma expresa, otra posibilidad de aportación de pruebas, sin ningún tipo de excepción al respecto, por lo que ubi lex non distinguit, nec non distinguere debemus. Segundo, porque si se aplicase estrictamente el argumento de la preclusión de las partes, el art. 429.1, II y III LEC carecería de virtualidad ya que la iniciativa probatoria del juez siempre tiene lugar una vez precluida la proposición de todas las pruebas solicitadas por las partes6.
Incluso, este autor indica que esta interpretación ha de realizarse en el sentido expuesto a los efectos de no dejar vacío de contenido el precepto analizado.
ETXEBERRÍA GURIDI parte de la idea de que el legislador ha pretendido, con la incorporación del párrafo segundo del art. 429 LEC, compensar la pérdida de poder que para el órgano jurisdiccional supone la regulación de las diligencias finales como novedad de la LEC 1/2000. Si ello es cierto, poco puede compensar una interpretación de este artículo que restrinja la posibilidad de sugerir la prueba documental, pericial y la prevista en el art. 299.2 LEC. Por eso, dice que el momento preclusivo para la aportación de los documentos y demás escritos y objetos a que se refiere el art. 265 LEC habría de ser matizado. Por un lado, porque al actor se le permite, excepcionalmente, en el art. 265.3 LEC presentar en la audiencia previa documentos, instrumentos y dictámenes relativos al fondo del asunto cuando su interés se ponga de manifiesto a consecuencia de las alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda; y, por otro lado, porque la jurisprudencia ha consolidado la doctrina de que la aplicación del momento preclusivo se aplica de forma distinta para los documentos fundamentales y los no fundamentales. Los primeros son lo afectados por el momento preclusivo de la demanda, pues generan la causa petendi y, por tanto, son los que tienen una trascendencia decisiva7.
Los tribunales ya han tenido ocasión de pronunciarse acerca de la cuestión, y así la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 15 de febrero de 2002 decía que «no se ha quebrantado el art. 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues el tribunal no puede subsanar al amparo de la facultad que le confiere dicho precepto la omisión de los informes periciales que deben acompañarse con al demanda, art. 336, la omisión del anuncio del dictamen cuando no se pueda aportar con la demanda, art. 337, y la falta de solicitud en el escrito de demanda de la designación judicial de perito art. 339. En definitiva, la facultad que confiere el art. 429.1 de la Ley de...
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