Planteamiento general (las costumbres jurídicas de las islas pithiusas)
| Autor | José Cerdá Gimeno |
| Páginas | 39-78 |
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Cuando recibí el encargo de elaborar una versión popular y didáctica asequible a todos los ciudadanos pitiusos de lo que para el autor suponía en el día de hoy el conocimiento de las diversas costumbres jurídicas practicadas en ambas Islas Pithiusas nunca pensé en la paradoja de tener que explicar términos técnico-jurídicos en forma popular y sencilla y en la diversidad de posibles destinatarios (o lectores) de este volumen.
Cuando el destinatario posible [ése al que aluden Umberto ECO y Antonio COLINAS] es persona ejerciente en profesiones jurídicas y licenciado en Derecho, parece de elemental cortesía dispensarle de leer cosas archisabidas y de presuponerle unos conocimientos básicos en Derecho. De donde la referencia del autor a una obligada cita bibliográfica al final de cada capítulo o sección de la obra con el fin de una ilustración o aclaración de alguno de los puntos o temas básicos de la exposición efectuada.
Cuando el destinatario posible es una persona que, o bien está integrado en profesiones jurídicas pero no habiendo cursado los estudios de Derecho, o bien no ha finalizado esos estudios, o bien es ajeno al mundo del Derecho en su cotidiano quehacer, el planteamiento general de la obra parece debe acomodarse a lo que un ciudadano normal pueda entender
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de la exposición hecha por el autor. De donde la necesidad de un reducido vocabulario inicial descriptivo de las voces utilizadas en el texto.
Cuando se ha tomado en consideración estas reflexiones iniciales lo que parece procedente es presentar el planteamiento general del autor y tener en cuenta: de una parte, la conveniente delimitación de nociones básicas de figuras (o conceptos) jurídicos; y de otra parte, la metodología empleada por el autor y el plan general de la obra.
Una vez recibido el encargo antes citado se me planteaba la disyuntiva clara de, o bien identificar el conocimiento de las costumbres jurídicas con el conocimiento del llamado ‘Derecho Foral’, o bien prescindir de los términos gramaticales y acometer sin más un acercamiento a lo que son las normas jurídicas hoy vigentes en las Islas Pithiusas.
En ese sentido indicado, como las normas jurídicas hoy vigentes entre nosotros vienen a ser un conjunto de antiguas costumbres cristalizado normativamente por una decantación secular y adaptado al lenguaje del Derecho por los técnicos especializados [en especial, los notarios desde antaño ejercientes en las Pithiusas, guardadores del orden jurídico vigente y transmisores de ese saber popular y, a la vez, técnico-jurídico], en el fondo lo que existe es una total identificación entre lo que antes era llamado ‘El Derecho foral de las Pithiusas’ y lo que en realidad hoy, y siempre, han sido las costumbres jurídicas practicadas y vigentes en ambas islas pithiusas.
Resulta evidente que la terminología de ‘costumbres jurídicas’ parece de elemental conocimiento popular y profesional, mientras que la terminología clásica de ‘Derecho Foral’ –hasta hace poco utilizada entre nosotros– parece más extraña y técnica, un tanto misteriosa, de difícil alcance tanto por los prácticos ejercientes como por los ciudadanos de ambas islas.
En consecuencia, parece más adecuado el proceder a la aclaración de lo que significa el término ‘El Derecho Foral de las Pithiusas’ que el reiterar nociones comunes y sabidas cerca del significado exacto de lo que son las ‘costumbres jurídicas’. Por lo tanto, lo que en este momento el autor propone es efectuar una delimitación del término ‘El Derecho Foral de las Pithiusas’. Así se hace seguidamente, presentando lo que para el autor representa cada uno de esos términos.
- Derecho
Una buena parte de los juristas de hoy en día tiene su propio concepto del Derecho y no hay dos que sean idénticos. Esta paradoja hace buena la observación que hacía E. KANT (s. XIX) de que “... los juristas buscan todavía una definición de su concepto del Derecho”. Esta afirmación sigue siendo cierta hoy, porque la primera aproximación al Derecho no puede hacerse a través de una definición del objeto su estudio, sino mediante el recurso de presentar varias perspectivas de la presencia del Derecho en la vida de los hombres.
En consecuencia, todo proceso de elaboración del Derecho viene a ser correspondiente a la esencial unidad del Derecho. A su vez esa unidad esencial del Derecho encuentra su raíz y fundamento en el análisis del hombre y de su radical historicidad. Entre las múltiples
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experiencias humanas está la del Derecho que, en tanto que tensión entre hecho y valor que se expresa en la objetividad de las normas, es una obra cultural de carácter tridimensional: como hecho social, como norma y como valor.
Resulta una obra de los canonistas medievales el paso conceptual desde el IUS (Roma) al DIRECTUM, como expresión de la situación de un poder o potestad sobre un bien que se disfruta.
El Derecho como un HECHO va incapsulado en el conjunto de datos que integran la ‘experiencia jurídica’ (L. RECASENS SICHES), y es en esas interrelaciones humanas donde se producen problemas prácticos y donde se engendra la producción de todo Derecho.
Si se toma el Derecho como NORMA, previa la diferenciación entre las normas propiamente jurídicas y las restantes normas sociales, se observa que tiene como elementos característicos los de la coactividad (fuerza o poder del Estado) y de la exteriorización (hacia los demás). El presupuesto típico de la formulación de una norma es que “a una determinada situación fáctica (X) le corresponde una consecuencia (Y) consistente en un deber (obligación) o un poder (derecho)”.
De lo cual se desprende que la estructura de la norma comprende dos aspectos: el interno [CÓMO ES], comprensivo de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica; el externo [CÓMO SE PRODUCE], que apunta al origen de las normas [las llamadas “Fuentes del Derecho”], que en definitiva reside en un grupo social activo presionando sobre el aparato del Estado.
Tomando en cuenta el Derecho como VALOR, la cuestión básica es la de cuál sea la legitimidad (validez) de las normas y apunta a la necesaria preferencia o valoración que debe considerarse para dar una solución o decisión al caso planteado al ‘operador jurídico’. Parece que la legitimidad (validez) de una norma concreta reside en el conjunto de creencias, estimativas y convicciones del grupo social, derivando, en definitiva, del consensus de la base social.
A su vez, conectado con el problema de la legitimidad de las normas, está el tema de la efectividad de la norma, la cual es equivalente a la de un Derecho socialmente vigente.
- Derecho Foral
Una de las primeras dificultades de esta figura [no es la menor: J.I. FERNÁNDEZ DOMINGO] es la de su terminología. En el Diccionario de la Real Academia Española la voz “foral” se define como “perteneciente o relativo al fuero”: lo que hace es trasladar ese significado a otro vocablo (fuero), que es enormemente complejo. Lo “foral” [El ‘Derecho Foral’] vendría a ser el Derecho que conservan algunas Regiones de España [hoy constituidas en ‘Comunidades Autónomas’] y que lo han mantenido consuetudinariamente hasta el día de hoy. Pero hay que observar que no hay un único ‘Derecho Foral’, sino varios ‘Derechos Forales’: en unos territorios se regían por sus ‘fueros’ [v.gr., PAÍS VASCO, NAVARRA, ARAGÓN, VALENCIA]; en otros territorios el régimen era el de unas antiquísimas costumbres [v.gr., CATALUÑA, BALEARES]. El conjunto de todos esos ‘Derechos Forales’ parece obviamente heterogéneo y no siempre es posible la determinación de unos caracteres específicos comunes a todos ellos [a salvo, quizás, en algunas instituciones sucesorias].
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La segunda dificultad que la figura encierra es la de la determina ción de si en la actualidad existe o no el ‘Derecho Foral’. La pregunta clave de ‘¿Dónde termina el foral y dónde comienza el autonómico?’ [J.I. FERNÁNDEZ DOMINGO] sigue sin respuesta clara: son dos realidades que se entremezclan pero que todavía no llegan a confundirse. El autor precitado considera que el ‘Derecho Foral’ subsiste al amparo de un derecho civil autonómico o estatutario elaborado por las Comunidades Autónomas con derecho civil propio. Parece, sin embargo, a mi juicio, que ‘lo foral’ ha quedado subsumido dentro de ‘lo autonómico’.
·· Características de los Derechos Forales.
CASTÁN TOBEÑAS dice que:
“Caracterizan de un modo especial a los Derechos regionales o forales las siguientes notas:
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El subjetivismo jurídico, encarnado en el respeto a la libertad civil y la espontaneidad jurídica (autonomía de la voluntad privada, primacía de la costumbre entre las fuentes del Derecho, etc.).
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La sólida y robusta organización de la familia.
La coordinación de estos distintos objetivos, en cuanto pudieran aparecer como antagónicos, se realiza en los Derechos forales a través de institu ciones muy interesantes y originales. Lo único que queda por saber es si estos u otros caracteres parecidos han de ser tomados como valores absolutos, continuando su apreciación en una actitud defensiva frente al Derecho común, o han de relativizarse...
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