Normas penales en blanco: ¿son compatibles con los principios de igualdad y de legalidad?

Autor:Beatriz García Sánchez
Cargo del Autor:Profesora de Derecho Penal. Universidad Rey Juan Carlos
Páginas:169-191
 
ÍNDICE
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I Introducción. El principio de legalidad penal

El objeto de esta pequeña contribución es fundamentalmente determinar si la utilización de la técnica de las leyes penales en blanco en el ámbito penal puede suponer la falta de unidad del ordenamiento penal en el territorio español y, por consiguiente, la vulneración del principio de igualdad, de tal manera que, dependiendo donde los individuos se encuentre o dependiendo de otro factores como la normativa autonómica, foral, local o contractual a la que se encuentren sometidos van a cometer conductas delictivas o conductas lícitas desde el punto de vista penal.

Como es bien sabido por todos, en Derecho penal rige el principio de legalidad, entendido por tal, que sólo una ley previa a la comisión de un hecho puede determinar lo que constituye delito y la pena correspondiente a tal conducta delictiva. Y el TC ha ido más allá, determinando que sólo las Leyes Orgánicas puede determinar tal extremo, cuando se afecte a derechos fundamentales, es decir, hay una reserva absoluta de ley en esta rama del ordenamiento. Ello implica, entre otros extremos, que rige el principio de igualdad de todos los españoles y extranjeros que se encuentren en territorio español ante la ley penal: todos los

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sujetos que se encuentran sometidos ante la competencia de nuestros tribunales penales van a ser sometidos ante la misma ley penal.

De esta manera, Mir Puig261, llega a la conclusión de que no puede crear Derecho penal las leyes de las Comunidades Autónomas, porque el Derecho penal es competencia exclusiva del Estado, artículo 149,1, de la CE, y como consecuencia de la reserva de ley (artículo 53.1; 82 y 86 de la CE). Aunque hay autores que admitían y admiten que normas autonómicas puedan afectar indirectamente al contenido de las leyes penales en blanco o que contienen elementos normativos jurídicos del tipo definidos fuera de la ley penal.

La reserva absoluta de ley se justifica, entre otros motivos, porque el Derecho penal es la rama del ordenamiento que impone las sanciones más graves del ordenamiento, afectando en la mayoría de las ocasiones a derechos fundamentales, y por ello resulta necesario que esté conformado por aquellos comportamientos delictivos y sanciones apoyados por una mayoría importante de la voluntad popular.

A El mandato de certeza y determinación

Una de las consecuencias del principio de legalidad, tradicionalmente incuestionable262al menos por la doctrina, es que las normas penales deben respetar el mandato de certeza y determinación, afectando ello a la técnica de elaboración y aplicación de la ley. Tema en el que nos centramos a continuación.

La justificación de tal exigencia se centra en que la ley se expresa a través del lenguaje y éste ha de ser claro y concreto, esto es, que no se deje lugar a dudas, la conducta delictiva y la pena que corresponde imponer. Sólo si la conducta queda determinada en la ley de un modo claro y concreto se puede garantizar la seguridad jurídica y el cumplimiento de los fines del Derecho penal, como es la prevención a través de la motivación a los ciudadanos para que no delincan amenazando con una pena para el caso de cometan un hecho delictivo. Si la ley no es clara o es ambigua, los ciudadanos no pueden determinar con exactitud lo que constituye un ilícito

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penal; en tales casos, éstos no van a poder adecuar su comportamiento a lo que dicta el ordenamiento y con ello la finalidad de prevención del Derecho penal se frustra. Como ejemplo más claro, podemos citar como contrario al principio de legalidad, la utilización de cláusulas generales en la descripción de los tipos. Un caso sería el hipotético tipo que señalase "será castigado por la pena de prisión de tres a seis años el que cause un mal a otro", en tales casos el ciudadano no sabría qué comportamiento exactamente estaría prohibido.

En este punto es donde nos vamos a centrar en este trabajo, pues constatamos que este mandato de certeza y determinación de la ley penal que impone el principio de legalidad no tiene plena vigencia en el Derecho Penal positivo. Efectivamente, el legislador, unas veces justificadamente, pero otras sin justificación alguna, introduce en la ley positiva elementos que son contrarios a este principio de determinación.

B Remisiones normativas. Leyes penales en blanco

Elementos que ponen en tela de juicio ese principio de mandato y determinación de la ley penal es la utilización de las denominadas remisiones normativas, que muy frecuentemente realiza la ley penal, a otras disposiciones de igual o distinto rango para completar el precepto penal. Remisiones normativas que revisten variadas formas como remisiones relativas al supuesto de hecho y remisiones relativas a la consecuencia jurídica; remisiones internas y remisiones externas a leyes extrapenales; remisiones estáticas y remisiones dinámicas; remisiones interpretativas y remisiones en bloque; remisiones generales y remisiones especiales; remisiones explícitas y remisiones implícitas...263

De todas estas remisiones normativas quizás la más tratada sea la de las leyes penales en blanco, por presentar los mayores problemas por su posible incompatibilidad con el principio de legalidad y de igualdad y, por consiguiente, por su posible inconstitucionalidad.

Las leyes penales en blanco son aquellas disposiciones contenidas en la ley penal que prevén la sanción que corresponde aplicar a un supuesto de hecho pero que lo no contemplan de forma completa y hay que acudir a otras disposiciones del ordenamiento jurídico para delimitar con precisión la conducta delictiva264. Hay un

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acuerdo mayoritario en determinar el concepto de ley penal en blanco, en que éstas necesitan de un complemento, y tal complemento hay que buscarlo en otras disposiciones del ordenamiento (en lo que ya no hay acuerdo es en determinar a qué otras disposiciones hay que acudir para completar la ley penal en blanco, legislativas de rango igual, inferior -reglamentos, ordenanzas municipales, ministeriales-, actos administrativos...). En este sentido, Doval Pais acoge una concepción amplia de leyes penales en blanco, en el sentido de entender por tales tanto los casos de remisiones expresas a leyes, siempre extrapenales, como a reglamentos265.

También se suelen distinguir de éstas, para darlos un trato diferente, a los elementos normativos jurídicos del tipo. Se ha determinado que en los elementos normativos jurídicos del tipo hay meramente una remisión interpretativa a la normativa extrapenal para fijar el contenido de un elemento típico que ya se contiene en la propia ley penal. Sin embargo, Silva266, apoyado por un sector doctrinal (en este sentido Doval Pais), señala que tales conceptos -norma penal en blanco y elementos normativos jurídicos- son prácticamente coincidentes, siempre que se trate de elementos normativos jurídicos que no remitan a simples proposiciones descriptivas (es decir, meras definiciones ubicadas en una normativa extrapenal), pues se trata en ocasiones de auténticas proposiciones prescriptivas extrapenales o normativas (es decir, a mandatos o a prohibiciones). En este sentido, Doval Pais, siguiendo a García Arán267, apunta que la importancia de diferenciarlos reside en "la individualización de los problemas que aparecen en las distintas

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remisiones, sin reducirse a la pura cuestión nominal de atribuirles una u otra denominación"268.

Por otro lado, también se utilizan en la ley penal las denominadas cláusulas de autorización, que son aquellas en las que se produce la remisión a otra instancia inferior y normalmente en éstas la ley exige que no concurra un acto administrativo determinado de autorización (ejemplo, en el artículo 259 del CP cuando utiliza la expresión "sin estar autorizado para ello...", o en el artículo 275 "construcción no autorizada"). Cláusulas que constituyen elementos normativos jurídicos del tipo.

Existen varios motivos por los cuales el legislador penal acude a estas dudosas técnicas de elaboración de sus leyes desde el punto de vista de la legalidad penal: entre otros, se pueden citar la economía legislativa, la coherencia del ordenamiento jurídico, la complejidad y dinamismo de la materia, el bien jurídico protegido en un determinado delito... De esta manera, la utilización de la técnica de la ley penal en blanco permite que ésta mantenga cierta estabilidad y permanencia y no se tenga que ver sometida constantemente a los cambios demandados en ciertos ámbitos.

La polémica se ha centrado sobre todo en la discutible constitucionalidad de las leyes penales en blanco que remite a normas de rango inferior por vulnerar tal remisión el principio de legalidad penal y de igualdad. A juicio de Mir Puig, es inadmisible desde el punto de vista constitucional ésta técnica de la ley penal en blanco cuando la ley penal renuncia por completo a limitar de algún modo la remisión269(como ha perfilado el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional).

De esta manera, se puede observar como existen distintas posturas doctrinales posicionándose unas en contra de la utilización de la técnica de la ley penal en blanco -por ir en contra del principio de legalidad y seguridad jurídica270-;

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otras adoptando una posición intermedia, defendiendo su utilización por su necesidad pero sujeta a determinados límites para que se resienta lo...

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