Introducción
| Autor | Juan Ignacio Piña Rochefort |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal. Universidad de los Andes, Chile |
LA TENSIÓN PERMANENTE ENTRE OBJETIVISMO Y CONSTRUCTIVISMO
Parece verdadero que un naturalista pueda desembarazarse de la trampa del profesor Moore, si es lo suficientemente audaz y vigoroso
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PRIOR
“Las propiedades del observador no deben entrar en la descripción de sus observaciones”. Pero yo me pregunto, ¿cómo sería posible hacer, en principio, una descripción si el observador no tuviera propiedades que permiten que una descripción sea hecha? De ahí que yo diga con toda modestia que proclamar la objetividad no tiene sentido
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VON FOESTER
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La comprensión de las «ciencias de la naturaleza» y de las que tradicionalmente se han denominado «ciencias del espíritu» como compartimentos estancos, ha producido históricamente miradas recelosas entre quienes se dedican a unas y otras1. La base de esta desconfianza se ha consolidado con la idea post-positivista de la impermeabilidad recíproca, por la que cualquier extrapolación de conceptos de un ámbito a otro sólo podía ser explicada por venturosas (y generalmente infelices) analogías de unos u otros. Contra esta tendencia se levantaron en el curso del siglo pasado (con mayor o menor éxito) las teorías estructuralistas, sistémicas y, posteriormente, críticas. Sin embargo, a pesar de estos ingentes esfuerzos, no fue posible sortear la delimitación tajante entre ciencias de la naturaleza y ciencias humanas (denominación, esta última, que sólo lograba pisotear el concepto originario de «humanismo»). Ni siquiera, de hecho, fue posible desvirtuar las tendencias que aspiraban a la completa incomunicabildad dentro de estas últimas.
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En el ámbito jurídico-penal, esta tendencia es fácilmente perceptible. Ya desde VON LISZT, se aspiraba a un sistema por el que se analizasen las proposiciones jurídicas según un método lógico-jurídico propio, conformando un sistema cerrado de conceptos fundamentales2. La idea de este «sistema cerrado», de características propias e incomunicables, con un lenguaje y unas categorías concebidas como patrimonio inalienable, ha permanecido como una nube amenazante a lo largo de toda la evolución de la dogmática jurídico-penal. Esta «clausura» puede distinguirse en el curso que va desde el formalismo en adelante hasta llegar al finalismo, con claros más o menos decididos aportados por el neokantismo y la dogmática post-finalista3. Así, la idea de un sistema estructurado dogmáticamente, carente de fisuras lógicas y de aplicación casi matemática, ya encontraba sus raíces en el positivismo decimonónico, para el cual ninguna consideración extraña al derecho positivo4 podía alterar la construcción dogmática del sistema5. No había más herramientas para la construcción que el positum jurídico, con exclusión de cualquier apreciación valorativa o sociológica6.
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Sin duda el neokantismo significó un verdadero respiro. Su método, que aspiraba a fundar un sistema permeable a consideraciones valorativas7, aun cuando incapaz de lograr una radical variación del objeto de la dogmática8, implicó una apertura del sistema de potentes consecuencias9. Es posible que la falta de coherencia en la comprensión de esta apertura, así como la carencia de definición acerca de cómo procesaba el sistema los contenidos valorativos que se le incorporaban, hayan impedido que su propuesta teórica se consolidara de un modo definitivo. A pesar de ello, puede afirmarse que el golpe recibido por el «sistema cerrado» no fue despreciable.
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Sin embargo, la escisión entre los ámbitos dogmático y social rebrotaría a la luz del finalismo. En él, las categorías de la teoría del delito terminaron fundándose en sustancias graníticas, inmutables y con un anclaje ontológico indeleble. Estas estructuras incorporadas al sistema, y que funcionaban como la máxima limitación a su construcción, volvían a constituir un sistema cerrado. Dicho sistema sólo se encontraba abierto en un estado previo en el que, a modo de materiales, se incorporaban las estructuras lógico-objetivas. A su vez, a partir de dichas estructuras no sólo se construía el edificio dogmático, sino que se obtenían también, de un modo lógico-deductivo, todos los demás materiales necesarios. Se producía en este trance la máxima separación entre el sujeto y el objeto, y dicho objeto (estructuras inmutables) debía descubrirse fenomenológicamente10. La opción de incorporarlas al sistema era una opción libre del legislador o de la ciencia (una especie de apertura selectiva y arbitraria del sistema), pero una vez que se hubieran incorporado resultaban completamente vinculantes para ellos (constituyendo un sistema completamente cerrado)11. Ciertamente se pueden dirigir no pocas críticas a la monolítica construcción dogmática del finalismo (aunque generalmente se le asestan bastantes más golpes de los necesarios), pero aparte de ser la derivación (una de las posibles) de una escuela cuyas raíces filosófico-realistas pueden retrotraerse hasta Aristóteles12, difícilmente podría entenderse el estado actual de la dogmática sin el paso forzado por el magisterio de WELZEL13.
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En cualquier caso, la insuficiencia de la formulación basada en las estructuras lógico-objetivas no tardó en hacerse manifiesta. Los rendimientos de incorporar las necesidades sociales (de un modo u otro, fuera incorporándolas a las categorías existentes o creando categorías especiales) parecían evidentes14. El sistema jurídico-penal no podía concebirse como un sistema desvinculado (ni vinculado accidentalmente) al sistema de la sociedad. En la búsqueda de soluciones aparecería en un principio la «teleologización» del sistema del Derecho penal y luego su «funcionalización». Este proceso de apertura, habitualmente identificado en el modelo «teleológico o funcional» y posteriormente matizado entre moderados (en la línea de ROXIN) y radicales (en la línea de JAKOBS)15, no puede desconocer, al menos en sus orígenes, sus deudas con la apertura neokantiana y con la propia teoría de la adecuación social de raigambre finalista.
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No es posible, en una sección introductoria, siquiera enumerar los problemas que llevan consigo todas estas concepciones. Sin embargo, tal vez sea factible sintetizar con trazos extremadamente gruesos (y por ahora imprecisos16) las etapas que, desde una perspectiva sistémica, se han presentado a lo largo de la evolución de la dogmática jurídico-penal. El sistema completamente cerrado, construido mediante las herramientas entregadas por el Derecho positivo y carente de cualquier consideración externa, auspiciado por el formalismo17, sufrió una primera apertura mediante la inserción de consideraciones valorativas de corte neokantiano. Posteriormente el finalismo —y a pesar de que en su teoría de la adecuación social llevaba un germen de apertura— volvió a cerrar el sistema, construyéndolo sobre la base de las herramientas que entrega la realidad y que, una vez incorporadas al sistema, se transforman en datos irrenunciables y vinculantes tanto para el legislador como para el teórico del Derecho. Por último, dos tendencias cierran el ciclo en lo que se refiere a la relación del sistema jurídico-penal con su entorno social. Por una parte se abre el sistema a las necesidades político criminales (se permite una abierta interpenetración de los sistemas jurídico-penal y político)18. Por la otra, se abre el sistema al entorno social, a partir de la diferenciación funcional del sistema del Derecho, de modo que su apertura se realiza en concordancia con la función social que le ha sido asignada19.
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Este último modelo, generalmente denominado «funcionalismo radical»20, aparece, en términos generales, como tributario de la teoría de los sistemas sociales de LUHMANN (y de la concepción general de la pena de HEGEL). De hecho, a tal punto se suele identificar este método con su raíz sistémica, que no es extraño encontrar extrapolaciones directas de las críticas dirigidas a la teoría de LUHMANN21, como si el modo de incorporarla que se ha intentado fuera el único posible (y como si su incorporación se hubiera verificado del modo más ortodoxo imaginable). Sin necesidad de rodeos, el asunto podría plantearse de inmediato en términos problemáticos: ¿rinde frutos suficientes el esfuerzo de describir el ámbito jurídico-penal en clave sistémica? y, en el caso de que dicha respuesta fuese afirmativa: ¿es la teoría sistémico-social de corte luhmanniano la única posible o puede ésta ser reformulada con el fin de aumentar su capacidad descriptiva respecto del sistema que aquí interesa? O, en otros téminos, ¿es posible una aplicación diferente de la teoría sistémica al Derecho penal?22 Probablemente la búsqueda de respuestas a estas preguntas sea el aspecto central de este trabajo.
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El camino seguido para alcanzar dichas respuestas se ha apoyado en tres pilares. Por una parte, como es obvio, en la teoría de los sistemas sociales de LUHMANN; por otra, en los principios enunciados por WITTGENSTEIN respecto de los juegos de lenguaje y, finalmente, en la distinción entre la realidad bruta y la realidad institucional productivamente desarrollada por John R. SEARLE. Obviamente no ha sido posible intentar aquí una síntesis completa de estos presupuestos23, pero sí enunciar los puntos de contacto entre ellos hasta lograr —si bien eso podrá juzgarlo sólo el lector— un modelo de observación mínimamente coherente. En este...
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