El nuevo marco legislativo del mercado de servicios
| Autor | Ruth Cueto |
| Cargo | Juriste, Maîtrise de droit de L´Université de Paris X Nanterre. Stagiaire dans le cabinet d´avocat Cremades & Calvo-Sote |
INTRODUCCION.
La libre circulación de los servicios ya figuraba en el Tratado de Roma de 1957, pero no tenia la importancia que tiene hoy. En efecto, cuando se firmó el Tratado de Roma la libre circulación de las mercancías era el objetivo número uno del Tratado. La libre circulación de los trabajadores y de los servicios eran objetivos segundarios que sólo permitían desarrollar la libre circulación de los trabajadores.
Hoy en día, esta visión ha cambiado puesto que la libre circulación de los servicios se percibe como una libertad de circulación totalmente independiente de la libre circulación de las mercancías.
A pesar de la gran importancia que tiene la libre circulación de los servicios, su definición sigue siendo la misma que en 1957. Así, la libre circulación de los servicios se compone de dos libertades: por una parte, la libertad de establecimiento, y por otra parte, la libre circulación de servicios en sentido estricto.
La libertad de establecimiento se define en el Tratado como el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades, tal como se definen en el párrafo segundo del artículo 48, en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales, sin perjuicio de las disposiciones del capítulo relativo a los capitales (articulo 43 del Tratado CE).
Asimismo, la libre circulación de los servicios encuentra su definición en el artículo 50 del Tratado CE, que establece: se considerarán como servicios las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas.
Actualmente, en aplicación del Tratado, los Estados miembros tienen la obligación de suprimir todos los obstáculos que dificulten o impidan la libre circulación de los servicios y de establecimiento. Esta obligación esta presente en el articulo 49 del Tratado CE que dispone: quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación.
A pesar de todo ello, esta obligación tardo en imponerse.
La jurisprudencia comunitaria ha sido la encargada de impulsar decididamente el desarrollo de la libre circulación de los servicios. Véase en este sentido la sentencia del 3 de diciembre de 19741, en la que el Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas (en adelante TJCE) contestando a una cuestión prejudicial relativa a la aplicabilidad de los artículos 49 y 50 del Tratado, declara que en efecto estos artículos son de aplicación directa. Desde que terminó el plazo de transición para la aplicación del Tratado ? periodo que finalizó el uno de enero de 1970-- los Estados miembros tienen que cumplir una obligación de resultados, atendiendo a las exigencias de no discriminación en función de la nacionalidad y de la residencia. En conclusión, como los artículos 49 y 50 eran de efecto directo podían ser invocados directamente ante los Tribunales nacionales.
Mas tarde, la jurisprudencia comunitaria va más allá del efecto directo de la libre circulación de los servicios, y establece la interdicción total de cualquier obstáculo a la libre circulación de servicios2.
Con el objeto de desarrollar todavía más la competencia en materia de servicios, el Consejo Europeo reunido en Lisboa en el año 2000, fija como objetivo principal el desarrollo de una estrategia para acabar con los obstáculos en materia de servicios. En julio del 2002, la Comisión entrega un informe al Parlamento y al Consejo sobre el estado del mercado de los servicios, destacando dos tipos de problemas: los obstáculos jurídicos que un prestador de servicio procedente de otro Estado miembro se puede encontrar cuando quiere desarrollar su actividad en un Estado miembro y, además, obstáculos no jurídicos, relacionados con la falta de información o la falta de conocimiento de los principios del mercado interior. A ellos deben las dificultades de tipo lingüístico y cultural.
Tras esta constatación, el Consejo y la Comisión han reflexionado acerca de la posibilidad de regular el mercado de los servicios para que esté se convierta en una realidad.
Acudir para su desarrollo a una Directiva parece algo evidente, ya que dicho instrumento normativo se considera como el mejor adaptado para armonizar las distintas normas nacionales y llegar a crear un mercado único de servicios verdaderamente eficaz. Por eso, la Comisión ha presentado un proyecto de Directiva al que se ha denominado propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior3.
Este importante proyecto pretende regular todos los aspectos de la libre circulación de los servicios. A continuación se abordará, en una primera parte, el contenido de la Directiva relativa a la libre circulación de los servicios (I y II) y, en una segunda parte, la libertad de establecimiento (III).
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LA DEFINICION DE LOS SERVICIOS EN EL PROYECTO DE DIRECTIVA.
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La noción de servicio.
La Directiva tiene como objetivo "facilitar el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios y la libre circulación de los servicios" (articulo 1), para alcanzar esta meta, la Directiva se aplicará "a los servicios prestados por prestadores establecidos en un Estado Miembro" (articulo 2-1). En su artículo 4 se establece la definición de servicio tal como aparece en el artículo 50 del Tratado. Así, se entiende por servicio "cualquier actividad económica contemplada en el artículo 50 del Tratado y consistente en realizar una prestación a cambio de una remuneración", y se define a los prestadores de servicios como "cualquier persona física con la nacionalidad de un Estado miembro o persona jurídica que ofrezca o preste un servicio".
Ahora bien, la definición de servicio plasmada en la comentada propuesta de Directiva es algo imprecisa. Sería preferible haber utilizado la definición más acertada establecida por la jurisprudencia comunitaria, para quien un servicio en el sentido del Tratado es una prestación realizada a cambio de una remuneración4. La remuneración tiene como característica esencial de ser la contraprestación económica de la prestación. Normalmente esta contraprestación se define entre el prestador del servicio y el destinatario5.
La segunda característica del servicio en el sentido del Tratado es el carácter transfronterizo del servicio. De este modo, para que el Tratado y -de forma más amplia- el derecho comunitario se aplique, es necesario que exista un vínculo entre dos Estados miembros. En caso contrario, cuando todos los elementos pertinentes se encuentran en un sólo estado miembro, el derecho comunitario no se aplica6.
La tercera característica del servicio es su carácter temporal. Este carácter temporal se aprecia en función de su duración, frecuencia, periodicidad y continuidad7.
Las normas relativas a la libre circulación de los servicios, tienen como objetivo permitir al prestatario del servicio ejercer su actividad en un Estado miembro sin ningún tipo de discriminación. Además su carácter temporal implica que toda la legislación nacional aplicable a los nacionales de este país y que enfocada en una actividad permanente, no se aplica en su totalidad a las actividades procedentes de otro país comunitario que no tenga un carácter permanente8.
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Exclusión de algunos servicios.
La Directiva propuesta, no se aplicará a todos los servicios. Así, teniendo en cuenta la definición de servicio dada por la jurisprudencia comunitaria, la Directiva no se aplicará a las actividades no económicas, tampoco se aplicara a las actividades realizadas por el Estado que carecen de contraprestación económicas y que desarrolla en el marco de sus misiones asignadas en el ámbito social, cultural, educativo y judicial. Del mismo modo, las actividades incluidas en el artículo 45 del Tratado relativas al ejercicio de la autoridad pública están también fuera del alcance de esta Directiva. Sin embargo, respecto a estas últimas actividades cabe precisar que la jurisprudencia las interpreta de de forma restrictiva, considerando tan sólo excluidas las actividades que por sí mismas constituyen una parte directa y especifica del ejercicio de la autoridad publica9.
A estas exclusiones derivadas de la definición de servicio tal como establecida por la jurisprudencia comunitaria, hay que añadir las exclusiones presentes en la propia
Directiva. El artículo 2 excluye una serie de actividades que ya son reguladas por otras directivas como los servicios financieros (estos forman parte de un plan de acción iniciando en el año 1999, que permite fomentar la construcción europea para el banco, la bolsa, el seguro y los servicios de inversión); los servicios de comunicaciones electrónicas (regulados por el llamado "paquete Telecom", un conjunto de directivas relativas a las telecomunicaciones aprobadas en marzo del 2002); los servicios de transportes y el ámbito de la fiscalidad, cuya base jurídica reside en el artículo 93 del Tratado.
Ahora bien, surge la pregunta de si algunos servicios que no están expresamente excluidos por la Directiva pero en los que la intervención del Estado es muy intensa pueden considerarse también como excluidos Es el caso, por ejemplo, de los servicios de seguridad social. La jurisprudencia comunitaria ha afirmado en varias sentencias que no resulta de aplicación a los sistemas de seguridad social las reglas del derecho de la competencia cuando aquellos cumplen una función exclusivamente social basada en la...
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