El proceso de liberalización de la telefonía en los Estados Unidos: de la invención del teléfono a la Ley de 1996

Los primeros pasos de la telefonía en los Estados Unidos comienzan con el descubrimiento por parre de Alexander Graham Bell de ciertos principios en el campo de la electromagnética en el verano de 1875. Esos principios le permitieron inventar al poco tiempo los elementos básicos de un teléfono, el cual probó con éxito por vez primera en marzo de 1876.

Al poco tiempo, Bell empezó a explotar comercialmente su invención, bien que de manera modesta. Los primeros teléfonos estaban conectados uno a otro, y ya en 1878 la necesidad de interconexión se hizo palpable. Al principio la interconexión era manual, y hasta 1921 no se dispuso de un sistema totalmente automatizado.

La Bell Telephone Company se creó en 1877. AT&T nació más tarde, en 1885, como subsidiaria de la Bell para la provisión de los servicios de larga distancia. La posición de AT&T en ese mercado se consolidó tras la compra de la patente del audion, un amplificador electrónico de señales desarrollado por Lee DeForest en 1906 que permitió que las comunicaciones telefónicas de larga distancia se desarrollasen con una calidad suficiente.

Su decidida ventaja tecnológica al disponer del audion, unida a la compra en 1881 de Western Electric, en aquel momento la empresa de manufactura de equipos de telecomunicaciones más grande del mundo, hicieron que la posición de dominio en el mercado de AT&T acabase con la competencia en el mercado local existente en los primeros años del siglo, una competencia que, incluso, había forzado a la Bell a reorganizarse dentro de su subsidiaria, AT&T. El modus operandi que siguió la empresa para acabar con esa competencia y poner a los pequeños operadores locales en la disyuntiva de venderle sus líneas o salir del negocio no resulta a día de hoy novedoso: permitir sólo la interconexión con las líneas de larga distancia de AT&T de sus redes locales, cerrando el paso a los pequeños competidores, o negarse a venderles equipamiento.

En 1910, y ante el crecimiento de los monopolios, el Congreso aprobó la Mann-Elkins Act, la cual creó la Interstate Commerce Commission -ICC-, permitiéndole la regulación de los proveedores de telecomunicaciones como portadores públicos -common carriers-. En rodo caso, la ICC no consiguió sacar adelante este objetivo de regulación. La solución a los problemas derivados de la posición monopolística de AT&T pareció llegar a través del conocido como Kingsbury Commitment, acuerdo al que se llegó tras la interposición de una acción antitrust por parte del Departamento de Justicia de los Estados Unidos contra AT&T, y en el cual la compañía se comprometía a suspender las compras de empresas competidoras, a vender la Western Electric y a permitir la conexión de las compañías independientes que quedaban a sus líneas de larga distancia.

La irrupción de la Primera Guerra Mundial, sin embargo, supuso un cambio radical en el panorama de los servicios de telefonía. El objetivo pasó de ser la defensa de la competencia a ser el establecimiento de una red de telecomunicaciones ubicua y eficiente. Las telecomunicaciones fueron gestionadas públicamente entre 1918 y agosto de 1919, período durante el cual se patrocinó expresamente la fusión de los diferentes sistemas que antes operaban en régimen de competencia en uno solo. En 1921, una vez terminada la guerra, el Congreso aprobó la Willis-Page 365Graham Act, mediante la cual se permitió a AT&T la compra de otras compañías competidoras, eximiéndola de la aplicación de las leyes antitrust. En palabras de Lynch, «el país, en apariencia, estaba empezando a sentirse cómodo con los monopolios».¹

Hasta aquí hemos visto lo que se podría caracterizar como la prehistoria de la telefonía en los Estados Unidos. La verdadera historia, esa que siempre condiciona el presente y que, incluso en un sector económico tan dinámico como las telecomunicaciones, seguirá condicionando el futuro, comienza con la aparición en 1934 de la Communications Act,² promulgada por el Congreso con la finalidad expresa de regular y asegurar la provisión universal de los servicios de comunicaciones, tanto interestatales cuanto internacionales.

Pues bien, una vez relatados los cambios que supuso la aprobación del MFJ, así como examinado el parámetro de fiscalización utilizado por el Tribunal para sopesar la admisibilidad del acuerdo inicialmente propuesto por las partes, procede ahora valorar los efectos del MFJ. Si el interés público en la existencia de una mayor competencia en el mercado fue el dato que sirvió al Tribunal para ponderar la aprobación o no del acuerdo, parece oportuno recurrir al mismo criterio ahora: hay que preguntarse acerca de los efectos del Decreto desde el punto de vista de la competencia.

Friedrich considera, a nuestro juicio acertadamente, que el paso de una industria totalmente monopolizada a una industria competitiva en los servicios de larga distancia y de equipamientos y monopolizada en los servicios locales implantó una situación sustancialmente mejor a la existente con anterioridad desde el punto de vista de la competencia, aunque sin conseguir una situación óptima, dada la no liberalización de la telefonía local.⁴⁰ Situación sustancialmente mejor, pues, desde el punto de vista de la competencia, que se materializó muy señaladamente en la actividad relativa a la provisión de servicios de larga distancia, en la cual la introducción de competencia ha resultado a la postre muy positiva.

En efecto, antes del 1 de enero de 1984, el día en el que por fin fue efectivo el contenido del MFJ, AT&T había frustrado los intentos de la competencia de tomar parte con éxito en los mercados de servicios de larga distancia y equipamiento de telecomunicaciones,⁴¹ dificultando los intentos de los competidores de acceder a lasPage 378 redes locales. Así, y por lo que respecta a los servicios de larga distancia, a los abonados a otras compañías se les exigía marcar muchos más números para acceder a la red que a los abonados a los servicios de larga distancia de AT&T. Otra práctica habitual de la compañía era negar a los abonados de la competencia la prestación de determinados servicios locales especializados. Todo ello aparte de la financiación de la división de servicios de larga distancia de AT&T a través de ingresos provenientes de los servicios locales.⁴²

Pues bien, partiendo de esta situación tan patética desde el punto de vista de la competencia, la aplicación del MFJ ha variado sustancialmente el panorama. En los servicios de larga distancia, la batalla por la cuota de mercado entre AT&T, MCI, Sprint y casi cinco centenares más de compañías ha reportado a lo largo de estos años beneficios incuestionables para los consumidores.⁴³ El más destacable ha sido el descenso sustancial de las tarifas, que ha sido cifrado en un 40 % en la década posterior a la aprobación del Decreto,⁴⁴ así como el aumento sustancial del consumo de servicios telefónicos de larga distancia.

Otro orden de beneficios, de tipo tecnológico, se ha derivado de la introducción de la competencia en el mercado de larga distancia. Así, las compañías operadoras de esos servicios han invertido desde la aprobación del Decreto billones de dólares en la instalación de redes de fibra óptica y tecnología digital, a través de las cuales pueden transportarse imágenes, sonido o datos a gran velocidad y con gran calidad de recepción.⁴⁵

Una apertura limitada a la competencia como la que se instrumentó con el MFJ permitió, por otra parte, mantener las funciones de servicio universal, uno de los propósitos centrales de la regulación de las telecomunicaciones en Estados Unidos, junto a la protección de los consumidores.⁴⁶ Dato, a nuestro juicio, importante, pues la protección de la competencia como interés público, y según la construcción jurisprudencial del Tribunal que aprobó el MFJ, no podría dejar de lado la dePage 379 otros intereses públicos concurrentes, entre los cuales destaca el que los usuarios reciban un nivel de servicios mínimo a un precio razonable con independencia de su localización geográfica.

Pues bien, si los efectos del MFJ fueron positivos en cuanto a la introducción de competencia, sobre todo en el mercado de servicios telefónicos de larga distancia, diversos factores provocaron que, con el paso de los años, el contenido del acuerdo empezase a alejarse cada vez más de las necesidades impuestas por la evolución del sector. A continuación se analizan esos nuevos factores que, a la postre, condujeron a una auténtica revolución legislativa en 1996.

Parece difícilmente discutible que la evolución tecnológica ha tenido mucho que ver en la sustitución de un marco normativo que, aunque profundamente reformado, databa de hace sesenta años. Pero no se pueden despreciar otros factores, inherentes al propio contenido del MFJ, que han jugado un papel de primera magnitud en pos del cambio.

El primero de ellos es el hecho de que el MFJ no tenía vocación de permanencia, sino que preveía una revisión cada tres años en la que las RBOCs podrían pedir al Tribunal modificaciones en las restricciones negocíales a las que en principio quedaban sometidas.⁴⁷ Las modificaciones resultantes de esas revisiones, una degradación de la competencia en los servicios de larga distancia, y la propia evolución tecnológica son, en nuestra opinión, los tres factores que más activamente influyeron en la obsolescencia del marco legal diseñado a principios de los ochenta. Dejando ahora de lado el tema de la evolución de la tecnología aplicable a la telefonía, veamos por separado los otros dos factores que se han reseñado, directamente relacionados con el contenido del acuerdo de 1984.

Hasta aquí, lo referido a más de un siglo de telefonía en los Estados Unidos. Abundan hoy en la literatura jurídica norteamericana, e incluso en la europea o en la española, excelentes trabajos sobre la Telecommunications Act de 1996.⁶⁹ Nos ha parecido, sin embargo, que también puede resultar ilustrativo mirar hacia atrás e indagar en el proceso que ha conducido en esas fechas tan recientes a la implantación de un mercado de las telecomunicaciones plenamente competitivo.

Después de hacerlo, y una vez más, nos hemos dado cuenta de que las preconcepciones teóricas no son buenas compañeras de viaje. No se puede por menos que reconocer que, con sus altibajos, con sus luces y sombras, el proceso de liberalización de las telecomunicaciones, y en concreto de la telefonía, en los Estados Unidos, ha sido lento y complicado, pero sobre todo cauteloso y meditado. En la mentalidad del juez Greene, padre del MFJ, no dejaron de estar presentes los peligros que para la existencia real de competencia se derivarían de permitir a un monstruo empresarial como AT&T entrar en cualquier parcela del mercado de las telecomunicaciones después de ostentar una posición monopolística durante tantos años en el mercado de servicios telefónicos. Amenazas para la competencia y, en definitiva, para la libertad, que a día de hoy vuelven a estar sobre el tapete tras la recentísima decisión del juez Jackson en el caso Microsoft.

Por otra parte, el MFJ es una buena muestra de los compromisos a los que desde el inicio de la liberalización de las telecomunicaciones en Europa, muchos años después que en Estados Unidos, tienen que intentar llegar legisladores y jueces: introducción de competencia, pero también preocupación por otros factores tales como la no discriminación en el acceso a los servicios o el mantenimiento de un mercado libre de ideas -de hecho, en el MFJ se invoca la primera enmienda constitucional en relación con la actividad telefónica por vez primera-. En el MFJ se utiliza un concepto de competencia que no se limita a los aspectos económicos, sino que toma en consideración la dimensión político-social de la propia competencia. La cuestión de si la competencia debe o no limitarse a su dimensión económica es una discusión casi permanente en la doctrina norteamericana. Así, parece oportuno destacar que nos hemos encontrado con valoraciones doctrinales muy duras del MFJ desde el punto de vista de la competencia.⁷⁰

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Prescindiendo ahora del tema del contenido del derecho de la competencia, y por lo tanto de valorar buena parte de las cautelas adoptadas por el juez Greene, lo que es indudable es que un proceso de liberalización tan dilatado, en el que se han gastado tantas energías por parte de políticos, empresarios y juristas, ha permitido adoptar posiciones más reflexivas.

En el seno de la Unión Europea se plantean ahora estos mismos retos. De momento, el punto de partida ya no es el mismo. Quizás convendría, y nos quedamos con esta reflexión, plantearse si ciertas voces liberalizadoras, que patrocinan con entusiasmo el paso de los monopolios estatales sobre los servicios de telefonía a la libre competencia sin solución de continuidad, no pueden derivar a la postre en la adopción de decisiones equivocadas por poco meditadas. Que los que abogan por este paso del monopolio estatal a la plena competencia no pongan como ejemplo, en cualquier caso, el modelo norteamericano, fraguado a lo largo de muchos años de reflexión y negociación, y durante los cuales nunca se perdió de vista el horizonte definido por el interés público en la provisión universal de servicios de telefonía a precios razonables.

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[1] Vid. Lynch, Thomas M.: «Telephony», en la obra colectiva Telecommunications Act Handbook. A complete reference for business, Government Institutes, Inc., 1996, pág. 9-53.

[2] Ch. 652, 48 Stat. 1064.

[3] Se pensaba que el servicio telefónico sería prestado en mejores condiciones por una empresa única, la cual podría proveer mejores servicios y de manera más económica en régimen de monopolio que los que resultarían en un contexto de competencia.

[4] Lynch, Thomas M., op. cit., pág. 13.

[5] Vid. 191 F.2D492 (1951).

[6] Vid. Bartlett, Henry H.: «The public interest and the introduction of competition into local telephone networks», Common Law Conspectus, núm. 5, pág. 251-267.

[7] Lynch,Thomas M., op. cit., pág. 13-14.

[8] Vid. Savin, James Rob: «Tunney Act' 96: Two decades of judicial misaplication», Emory Law Journal, núm. 46.

[9] Vid. 552 F. Supp. 131 (1982).

[10] Western Electric era en ese momento, y hasta la ruptura del monopolio telefónico de AT&T en 1984, una empresa subsidiaria de ésta, cuya propiedad ostentaba en su totalidad, y dedicada a la manufactura de equipos de telecomunicaciones para las restantes divisiones de AT&T, así como a la provisión de tales equipos y de servicios a las agencias gubernamentales y a compañías telefónicas independientes. Vid. Bartlett, Henry H., op. cit., pág. 253.

[11] Vid. 15 U.S.C. sec. 1-3.

[12] Vid. 288 U.S. 344 (1933).

[13] Vid. 180 F.2d 519 (1950).

[14] Report of the Antitrust Subcomittee of the House Cominttee on the Judiciary on the Consent Decree Program of the Department of Justice, 86th. Cong., 1st. Sess., January 30, 1959.

[15] Dicha actividad de presión se centró en el Departamento de Defensa de los Estados Unidos, sirviéndose AT&T del argumento de que la separación entre ella y la Western Electric pondría en peligro ciertos importantes proyectos de defensa e iría en contra del interés nacional, razones esgrimidas, por cierto, en una carra de julio de 1956 enviada por el secretario de Defensa Charles E. Wilson al fiscal general Brownell, y redactada por la propia compañía. Quiere ello decir que no sólo la estrategia para paralizar el proceso judicial se centró en cuestiones relativas a la defensa, sino que la compañía tenía poderosos aliados dentro del propio Departamento de Defensa de los Estados Unidos. La carta se encuentra incluida en el informe del Antitrust Subcomittee.

[16] United States v. Western Electric Co., Civil Action núm. 17-49 (Tribunal de Distrito del Distrito de Nueva Jersey).

[17] Vid. 552 F. Supp. 131 (1982).

[18] Durante los años sesenta y setenta, Microwave Comminicatíons, Inc., y otras compañías intentaron abrir la competencia con AT&T en larga distancia y otras parcelas del negocio. Sus esfuerzos se tradujeron en la interposición de una serie de acciones antitrust en los que se acusaba a AT&T y sus subsidiarias de obstruir ilícitamente la competencia: Bendix Aviation Corp. v. FCC, 272 F. 2d 533 (DC Cir. 1959), Carterphone v. American Tel. & Tel. Co., 13 FCC, 2d 571 (1968), Establishment of Policies and Procedures for Consideration of Applications to Provide Specialized Common Carrier Servs., 24 FCC 2d 318 (1970), MCI Telecommunications Corp. v. FCC, 561 F. 2d 365 (DC Cir. 1977), c. den. 434 US 1040 (1978). Aunque de estas acciones resultaron modestas victorias para los diversos demandantes, lo cierto es que nunca supusieron una amenaza seria para el monopolio de AT&T. Vid. Hughes, Miles W.: «Telecommunications reform and the death of the local exchange monopoly», Florida State University Law Review, núm. 24. 1996, pág. 179-216 (pág. 183-184).

[19] La función de las BOCs era en ese momento proporcionar los medios para prestar el servicio de telefonía local -servicio portador-, así como proporcionar a sus clientes el acceso a la red para servicios de telecomunicaciones, tanto locales cuanto de larga distancia. Su ámbito podía comprender varios estados, uno sólo, o incluso un área metropolitana.

[20] United States of America v. American Telephone & Telegraph Company, Western Electric Co., Inc., Bell Telephone Laboratories, Inc., Defendants (461 F. Supp. 1314, 1978).

[21] Para hacerse una idea de la magnitud que entonces había alcanzado el caso, conviene destacar que en esas fechas, es decir, inmediatamente antes de que se aprobase el definitivo Consent Decree, los autos ocupaban un volumen de unas 24.000 páginas (Vid. 552 F. Supp. 131).

[22] Sección I de la propuesta de Consent Decree.

[23] Se conoce como Bell System al conjunto de operaciones combinadas de AT&T. Lo sectores más importantes en los que la corporación desplegaba sus actividades antes del Consent Decree de 1982 eran: servicios de larga distancia, a cargo de la Long Lines Division; redes locales de comunicación, a cargo de las Bell Operating Companies (BOCs); y fabricación y arrendamiento de equipos de telecomunicaciones, actividad prácticamente monopolizada por la Western Electric. Vid. Friedrich, Robert B.: «Regulatory and antitrust implications of emerging competition in local access telecommunications: how Congress and the FCC can encourage competition and technological progress in telecommunications», Cornell Law Review, núm. 80, 1995, pág. 646-694 (pág. 655).

[24] Vid. 5 52 F. Supp. 131, pág. 141. Por lo tanto, dentro de cada exchange area la correspondiente compañía originaría la llamada, prestaría el servicio portador y recibiría la llamada. Entre diferentes exchange areas, el establecimiento de la comunicación y su recepción correspondería a las respectivas compañías operadoras del servicio local, mientras que el servicio portador sería prestado por AT&T y las otras compañías de larga distancia -interexchange carriers-, como MCI y Southern Pacific.

[25] Vid. 552 F. Supp. 131.

[26] Antitrust Procedures and Penalties Act, más conocida como Tunney Act, codificada en 15 U.S.C. s 16.

[27] «Al aprobar la Tunney Act -dice la Sentencia que estamos estudiando-, el Congreso buscaba asegurar que el empleo de consent decrees por parte del Departamento de Justicia de los Estados Unidos fomentaría completamente las finalidades de las leyes antitrust y promovería la confianza pública en su justa ejecución» (552 F. Supp. 131, pág. 149).

[28] Vid. Savin, James Rob (op. cit.).

[29] Vid. Pribis, William B.: «Telephone company entry into the cable televisión marker: the clash between the First Amendment and the laws and procedures of antitrust enforcement», Suffolk University Law Review, núm. 28, pág. 715-745 (pág. 722). Precisamente en el caso que es objeto de nuestra atención, la aplicación de la Ley Tunney fue puesta en tela de juicio, pues tanto demandantes como demandados alegaban que la Ley se aplicaba a los casos de nueva aprobación de consent decrees, pero no a los de modificación de otros anteriores, como el presente, que sería una modificación del Decreto de 1956 (vid. 552 F. Supp. 131, pág. 144 y ss.). El Tribunal, no obstante, sostuvo la aplicabilidad de la Tunney Act tanto si se trataba de modificar el Decreto de 1956 cuanto si se trataba de aprobar uno nuevo, calificando la argumentación de las paros «de la manera más caritativa» como «poco ingeniosa» (sic). Nótese que la cuestión es de la máxima importancia practica, pues la aplicación de la Tunney Act implica la determinación prácticamente autónoma por parte del Tribunal de lo que sea el interés público que haya de servir como parámetro de validez del Consent Decree.

[30] Bartlett, Henry H., op. cit., pág. 254.

[31] El MFJ no tenía, no obstante, vocación de permanencia indefinida, pues el Tribunal retenía expresamente la jurisdicción sobre el mismo para modificarlo, así como para hacer cumplir sus disposiciones o para castigar su incumplimiento. Vid. 552 F. Supp. 131, pág. 232.

[32] Las LATAs definen el territorio en el que sólo un operador local puede operar. Vid. United States v. Western Electric Co., Inc., 559 F. Supp. 990 (DDC, 1983).

[33] Es decir, se distinguía entre la transmisión de la información generada por otros proveedores, a lo cual quedaba autorizada la compañía, y la generación de la misma, en la que se le prohibía participar por los peligros que, dado el desarrollo embrionario del mercado, podría ello acarrear desde el punto de vista de la primera enmienda constitucional. La generación de información le quedaba vedada a AT&T hasta que el juez Greene determinase que en esa parcela del mercado había suficiente competencia como para no ser susceptible de ser monopolizada. Vid. 552F.Supp. 131. pág. 224.

[34] A través del control de la red de telefonía local, AT&T perjudicaba a sus potenciales competidores principalmente mediante dos tipos de prácticas: situándolos en una posición de desventaja frente a los mismos servicios ofrecidos por la propia corporación -servicios de larga distancia y de provisión de equipamiento- y financiando sus actividades en esos dos campos a través de los beneficios obtenidos con el monopolio en el servicio local. Vid. 552 F. Supp. 131, pág. 223.

[35] Vid. en este sentido, el Report of the Antitrust Subcomittee (..,). cit., pág. 25.

[36] Vid. 15 U.S.C., sec. 16 (e).

[37] En general, vid. 552 F. Supp. 131, pág. 147-153 (el entrecomillado está en la página 151).

[38] Los ingresos torales del sistema Bell en 1979 ascendieron a unos 45 billones de dólares, con unas ganancias de 5,6 billones, mientras que en 1980 los ingresos se elevaron a 50 billones y las ganancias, a cinco. En ambos casos, las sumas representaban un dos por ciento del producto interior bruto de los Estados Unidos. La red de telefonía de AT&T estaba valorada en 1979 en 99,3 billones de dólares y la corporación empleaba a un millón de personas, lo cual la convertía en la primera en cuanto al número de empleados tras la propia Administración. Vid. 552 F. Supp. 131, pág. 152. (Téngase en cuenta que cuando se habla en Estados Unidos de un billón de dólares ello equivale a mil millones de dólares; en todo caso, las cifras son ciertamente impresionantes: traducidas en pesetas, sumando los ingresos que tuvo AT&T en los dos ejercicios reseñados, el montante asciende más o menos al de los presupuestos generales del Estado español de cualquier año de la segunda mitad de los noventa.)

[39] Vid. 552 F. Supp. 131, pág. 152.

[40] Friedrich, Robert B., op. cit., pág. 660-661.

[41] Por lo que respecta al mercado de fabricación de equipos, AT&T había asentado su monopolio antes del MFJ sobre la base de incentivos para disuadir a sus clientes de la compra de equipos fabricados por la competencia. La compañía mantenía estrictas restricciones a la conexión de equipos no fabricados por sus filiales con la excusa de proteger la red frente a aparatos defectuosos o no estandarizados. Esas restricciones no permitían la conexión a la red si no era a través de los denominados protective connecting arrangements -PCAs-, cuya exigencia fue atacada directamente en el MFJ. Vid. Friedrich, Robert B., op. cit., pág. 658. Tras la aprobación del MFJ, los avances en capacidad y efectividad del equipamiento de telefonía han sido incuestionables. Si bien la mejora de la tecnología ha jugado aquí el papel más importante, hay que destacar el papel que ha jugado el MFJ en cuanto instrumento que, a través de las disposiciones relativas a la introducción de una competencia efectiva en el mercado de equipamientos, ha permitido una penetración más rápida de esos avances en el mercado de la telefonía. El monopolio del sector de los equipos había sido formalmente eliminado por la FCC en 1976, pero sólo a partir de la aprobación del MFJ se dieron las condiciones de mercado necesarias para la existencia de verdadera competencia. En este sentido, vid. Temin, Peter, y Webin, Joseph: «The Modification of Final Judgement: its logic and echoes», University of Florida Journal of Law and Public Poticy, núm. 8, 1997, pág. 201-217 (pág. 214). Aunque estos autores reconocen que en conjunto se puede hablar de una reducción sustancial del precio de los servicios tras el MFJ, hacen hincapié en que en esa reducción genérica tuvo mucho que ver la de las cuotas de acceso que las compañías operadoras del servicio de larga distancia tenían que pagar a las operadoras locales.

[42] Friedrich, Robert B., op. cit., pág. 657-658.

[43] La competencia en los servicios de larga distancia se estimuló con posterioridad a la aprobación del Decreto a través de subsidios a los nuevos competidores, de tal forma que la cuota que tendrían que pagar por la parte de sus servicios correspondiente a las operaciones de ámbito local les era sustancialmente rebajada, incluso por debajo de su coste. Vid. Temin, P., y Webin, J., op. cit., pág. 215.

[44] En este sentido, Hugues, Miles W., op. cit., pág. 191. También Pantoja, Joseph A.: «Desirable economic cooperation among high-technology industries: a look at telephone and cable», Columbia Busines Law Review, 1994, pág. 651. El senador Baker, no obstante, incrementa ese porcentaje hasta el 70 % en la época inmediatamente posterior a la aprobación del Decreto (cit. por Hugues, nota 94). Temin y Webin, no obstante, señalan que las reducciones sustantivas de precios en el servicio de larga distancia han sido para grandes consumidores, mientras que la competencia por el mercado de los usuarios domésticos se ha instrumentado a través de planes de precios innovadores, más que por medio de reducciones sustanciales de tarifas. Vid. Temin, P., y Webin, J., op. cit., pág. 214.

[45] Hugues, Miles W., op. cit., pág. 192. Señala el autor que los consumidores se ven beneficiados por estas innovaciones tecnológicas porque «pavimentan el camino hacia una superautopista de la información sin límites de velocidad».

[46] Hugues, Miles W., op. cit., pág 197-198. Las diversas regulaciones -estatales y federales-aplicables a las telecomunicaciones disponían la garantía del servicio universal a través del subsidio de los servicios locales provistos en áreas rurales o económicamente deprimidas.

[47] Vid. 552 F. Supp. 131, pág. 231.

[48] El juez fundamentó las restricciones a las compañías telefónicas en la protección de los derechos de los ciudadanos derivados de la primera enmienda: «Para determinar si el Decreto que se propone se adecua al interés público, el Tribunal debe tener en cuerna los efectos del Decreto en otras políticas públicas, como el principio de diversidad en la difusión de información al público americano derivado de la primera enmienda», 552 F. Supp. 131, pág. 184. En la valoración de si el acuerdo era conforme al interés público se tenía que tomar en consideración, pues, su impacto en la primera enmienda constitucional, conclusión que se reitera en la primera revisión del Decreto en 1987 -673 F. Supp. 525-. Algún autor ha criticado esta utilización de la primera enmienda, por considerar inadecuado que solamente se tuvieran en cuenta los derechos de los receptores de la información, dejando de lado los derechos de los emitentes derivados de la primera enmienda. En este sentido, Cate considera que el juez Greene erró al concluir que el mercado de la telefonía compartía las mismas características que el espectro radioeléctrico utilizado por los medios de comunicación audiovisuales, con la consecuencia de la aplicación a las operadoras de telefonía de restricciones similares a las motivadas por la escasez de frecuencias en el espectro. No obstante, la lectura que Cate hace de la cuestión parece mordaz, pues evidentemente existe una relación clara entre la situación de facto que se provoca por la escasez del espectro radioeléctrico y la de la entrada en un mercado competitivo de una compañía que ostenta una posición monopolística en un mercado regulado y tecnológicamente afín a aquél en el que pretende participar. En el primer caso, la escasez de frecuencias reclama especiales cautelas en la atribución de las mismas para que na acaben todas en las mismas manos; en el segundo, la empresa operadora del monopolio en el mercado afín puede utilizar diversas vías para eliminar la competencia; con lo cual, en uno y otro caso, el resultado sería que desaparecería cualquier atisbo de competencia en el mercado, y si se trata de medios de comunicación, cualquier indicio de pluralidad de emitentes, con el consiguiente peligro para el pluralismo y, por lo tanto, para los derechos de los receptores de la información derivados de la primera enmienda constitucional. Vid. Cute, Fred H.: «Telephone companies, the First Amendment, and technological convergence», DePaul Law Review, núm. 45, 1996, pág. 1035-1065 (pág. 1042-1045).

[49] Vid. 552 F. Supp. 131, pág. 194.

[50] Vid. 552 F. Supp. 131, pág. 231.

[51] United States of America v. Western Electric Company, Inc., 673 F. Supp. 525, pág. 601.

[52] Spulber, Daniel F.: «Deregulating Communications», Yale Journal on Regulation, núm. 12, 1995, pág. 25-67 (pág. 27).

[53] El juez Greene mantuvo la prohibición en cuanto a la prestación de servicios de información generados por las propias RBOCs partiendo de la premisa de que si éstas podían vender información en régimen de competencia con otros proveedores, «su control sobre las redes, esencial para la distribución de esa información, les daría la misma capacidad para discriminar a los competidores que tenían en relación con el intercambio de servicios y la manufactura de equipamientos de telecomunicaciones». Ello no podía significar, no obstante, que los consumidores se viesen privados de las ventajas derivadas de los avances de la tecnología, que permitían en ese momento la transmisión instantánea de información por medio de la red telefónica. El Tribunal concluyó, consecuentemente, la necesidad de conciliar dos intereses aparentemente opuestos, cuales eran la prevención de la monopolización de los servicios de información y la mayor disponibilidad posible de esos servicios por parte del público, para lo cual optó por la opción de permitir a las compañías locales la transmisión de servicios de información no generados por ellas mismas. Decisión que, en opinión del juez Greene, se adecuaba a los objetivos del MFJ, tal y como en su momento habían sido formulados: establecimiento de competencia, mantenimiento del servicio universal y fomento de la innovación tecnológica en el sector de las telecomunicaciones. Vid. 673 F. Supp. 525, pág. 600-603. En 1988 -caso United States of America v. Western Electric Company, Inc., 714 F. Supp. 1-, el Tribunal especificó los servicios que se entendían incluidos en el ámbito del permiso para la transmisión de información otorgado en el año anterior, y entre los que se incluían los de almacenamiento de voz, transmisión de datos, conversión de protocolos o servicios de correo electrónico (vid. pág. 23 de la Sentencia).

[54] United States of America v. Western Electric Co., 767 F. Supp. 308 (DDC 1991). Como ha señalado Pribis, el veto inicial a la participación de las compañías en tal actividad se basaba sobre todo en la incertidumbre que en 1984 existía sobre el futuro desarrollo de un mercado totalmente nuevo como ése. La prohibición era, pues, más preventiva que remedial. Vid. Pribis, William B., op. cit., pág. 724.

[55] La Ley de 1984 no hizo más que codificar una norma de la FCC que databa de 1970, la cual prohibía a las compañías telefónicas locales la provisión de programación de vídeo al público en su área de servicio telefónico, bien directa o indirectamente -47 CFR sec. 68.54 (a) (1990)-.También se prohibía a las compañías locales la provisión de «canales de comunicaciones o tendidos de líneas, u otros acuerdos de arrendamiento» a cualquier filial propia para proveer programación de vídeo al público-47 CFR sec. 68.54 (b)-. Vid. Brenner, Daniel L.: «Telephone company entry into video services: a First Amendment analysis», Notre Dame Law Review, núm. 67, 1991, pág. 97-150 (pág. 104).

[56] El Tribunal Supremo determinó que la programación de vídeo constituía una forma de expresión protegible por la primera enmienda: «La televisión por cable provee a sus abonados de noticias, información y entretenimiento. Está comprometida con el "discurso" bajo la primera enmienda, y es, desde el punto de vista de su funcionamiento, parte de la "prensa"-Leathers v. Medlock, 499 US 439 (1991), pág. 440, caso en el que se analizaba un problema relativo a la imposición aplicable a los servicios de televisión por cable-. La inconstitucionalidad de la Sección 533 (b) de la Cable Act fue declarada por la Sentencia Chesapeake & Potomac Tel. Co. v. United States, 830 F. Supp. 909 (1993), en la que el Tribunal concluyó que la mencionada sección de la Ley menoscababa los derechos de las compañías telefónicas derivados de la primera enmienda, al excluirlas de la actividad de radiodifusión por cable. El caso se había planteado por el intento de una compañía telefónica -Chesapeake & Potomac Tel. Co.- de obtener una licencia de televisión por cable que le permitiese competir con el operador de cable entonces existente en Alexandria (Virginia). El Tribunal aplicó un nivel intermedio de fiscalización de la sección de la Ley con respecto a la primera enmienda, según el cual la disposición, para ser considerada como adecuada a la Constitución, tiene que ceñirse estrictamente a los intereses del Gobierno y dejar libres un amplio número de canales alternativos para la comunicación. El Tribunal dictaminó, en esencia, que si bien la Sección 533 (b) de la Cable Act dejaba abiertos esos canales, no se adecuaba, sin embargo, a los intereses perseguidos por el Gobierno con su promulgación, que eran la promoción de la competencia en la industria de la programación y la pluralidad en la propiedad de los medios de comunicación. En concreto, concluyó que la normativa, lejos de promover la competencia en la industria de programación de vídeo, la reducía. Sobre esta decisión, vid. Pribis, William B., op. cit., pág. 731-732.

[57] La separación entre servicios de telefonía local y de larga distancia permaneció inalterada hasta la entrada en vigor de la nueva Ley. No obstante, hay que dejar constancia de que el propio juez Greene aprobó con ligeras modificaciones la fusión entre GTE -operadora local- y Sprint -operadora de larga distancia- plasmada en un consent decree. Concluyó el juez que tanto el MFJ cuanto el acuerdo de fusión entre las dos compañías servían a un interés común: el de evitar que las compañías locales, prevaliéndose de su posición monopolística, impidiesen la competencia en mercados en los que ésta era factible desde el punto de vista tecnológico. Sobre cómo la fusión redundaría en beneficio de la competencia, el juez concluyó que el apoyo financiero de GTE consolidaría a Sprint como un Competidor real en el mercado de larga distancia frente a AT&T, compañía que aún ostentaba una posición de claro dominio en tal mercado. Vid. United States of America v. GTE Corporation, 603 F. Supp. 730 (1984), pág. 752-753.

[58] United States v. Western Electric Co., 592 F. Supp. 846 (1984). Para facilitar el proceso de decisión acerca del levantamiento de las restricciones, el Tribunal estableció unas líneas generales de fiscalización. Cuatro cautelas eran consideradas necesarias para que se considerase que la entrada de la compañía en un nuevo mercado respetaba los objetivos del Decreto: 1. El establecimiento de filiales separadas para operar en la nueva línea de negocio. 2. Financiación independiente de la actividad por parte de la filial sin posibilidad de recurrir a los recursos de la BOC en caso de dificultades. 3. El acuerdo de que las previsiones de fiscalización del MFJ se aplicarían a las actividades competitivas en las que se pretendiese entrar. 4. Y. por fin, que los beneficios estimados de las actividades propuestas no superasen el 10 % de los beneficios estimados totales de la BOC. Vid. 592 F. Supp. 846, pág. 870-872. Vid. también Friedrich, Robert B., op. cit., pág. 661.

[59] Spulber, Daniel F., op. cit., pág. 28. Dice el autor que los dos primeros argumentos hacen referencia a las características del mercado de servicios locales, mientras que los dos últimos están relacionados con la predicción de una determinada línea de comportamiento de las empresas en esos mercados competitivos si se les permitiese entrar. Los argumentos expuestos, en todo caso, ya habían sido utilizados por el juez Greene.

[60] Señala Spulber que en la mayor parte de las ciudades existía en 1995 una serie de vías alternativas a las de las compañías locales para acceder a la red, tales como dos portadores de servicios celulares y conexiones de fibra óptica provistas por las CAPs. Vid. Spulber, op. cit., pág. 40.

[61] En la telefonía celular no se plantea el problema de que la tecnología utilizada presente los rasgos propios de un monopolio natural, en el sentido de que su implantación exija inversiones tales que no resulte rentable, sino que la posibilidad de desarrollar un mercado competitivo se encuentra limitada por la escasez de frecuencias disponibles dentro de cada área de servicio. En todo caso, es necesario que las redes dispongan de capacidad suficiente como para rentabilizar las inversiones necesarias para su implantación. Por ello, la FCC, responsable del reparto de frecuencias y del establecimiento de las áreas de transmisión, dispuso el otorgamiento de sólo dos licencias dentro de cada área de servicio -SMSA, standard metropolitan statistical area-, una de las cuales era pata la respectiva BOC y otra se otorgaba por sorteo entre portadores de servicios inalámbricos -RCC, radio common carriers-que presentasen una propuesta viable de construcción de una red celular en el área de que se tratase. Por razones técnicas -necesidad de garantizar la continuidad geográfica del servicio-, el territorio de las SMSAs establecidas por la FCC no coincide en todos los casos con el respectivo territorio LATA, diseñado en función de la provisión del servicio básico de telefonía local. Vid. Friedrich, Robert B., op. cit., pág. 662-666.

[62] Friedrich, Roberr B., op. cit., pág. 662.

[63] Hugues, Miles W., op. cit., pág. 191.

[64] MCI tiene una cuota de mercado del 20 %, Sprint del 10 y et resto de las compañías otro 10 en conjunto. Vid, Montanye, James: «Market power to do what? The case of AT&T», Fortnightly,vol. 135, núm. 14. 1997, pág. 22-25.

[65] Resulta particularmente interesante el trabajo de Kahai, Kaserman y Mayo, en el que se analiza si AT&T ostenta una posición de dominio en el mercado a través del empleo de técnicas de econometría, en vez. de la valoración tradicional hecha desde la perspectiva de la normativa antitrust. Los autores describen precisamente las disfunciones que se producen a través de esta aproximación tradicional al problema, y que se pueden resumir en la consecución de resultados diferentes según el peso específico que se otorgue a cada elemento que haya de ser valorado -por ejemplo, cuota de mercado, condiciones de entrada, etc.-. Concluyen, en cualquier caso, que AT&T ostenta un significativo poder en el mercado de servicios de larga distancia. Vid. Kahai, Simran, Kaserman, David L., y Mayo, John W.: Is the "dominant firm" dominant? An empirical analysis of AT&T's market power», Journal of Law and Economics, núm. 39, 1996, pág. 499-515.

[66] Montanye, James, op. cit., pág. 22-25.

[67] Téngase en cuenta que, aparte del poder de mercado que pudo ejercer AT&T para manipular el precio de los servicios de larga distancia, los servicios locales han sido históricamente financiados a través de las tarifas de larga distancia, las cuales, a pesar de la posibilidad de bajar gracias al menor coste de los servicios por los avances de la tecnología, se han mantenido artificialmente altas.

[68] En efecto, frente a la FCC, que sostiene que la mejor solución para los problemas de protección de los consumidores frente a los abusos de las compañías la ha de aportar el mercado -la competencia-, el Congreso se inclina por la vuelta a la regulación de algunos aspectos, como las tarifas. Vid. Graves, Debra K. T.: »The consumer protection myth in long-distance telephone regulation: remedies for the "caveat dialer" attitude», Texas Tech Law Review, núm. 27, 1996, pág. 383-388.

[69] Entre nosotros, vid., por todos, Muñoz Machado, Santiago: Servicio público y mercado, Civitas, 1998, vol. II, pág. 148 a 157. Destaca también el excelente trabajo de Peña, Pedro J.: «Desregulación y competencia en la Ley de Telecomunicaciones norteamericana de 1996», Revista de Administración Pública, núm. 141, 1996, pág. 337-375. Vid. también Medina Ors, Guillermo: «Régimen jurídico de las telecomunicaciones en los Estados Unidos», en la obra colectiva Derecho de las Telecomunicaciones, La Ley, Madrid, 1997, pág. 1163-1201. En la misma obra colectiva, vid. T. Barton Carter: «La regulación de las nuevas tecnologías de la información en los Estados Unidos», pág. 1203-1216.

[70] Entre las cuales destaca la de Chen, que considera que desde el mismo momento de su aprobación, «el MFJ estaba plagado de contradicciones internas. Representaba una extraña e incoherente mezcla de la Escuela de Chicago y una visión populista del antitrust como una panacea política», conclusión a la que llega el aludido autor analizando las partes de la decisión judicial en las que el juez Greene impone restricciones a la actividad de las BOCs en función del mantenimiento del pluralismo o de la independencia del poder político. Vid. Chen, Jim: «The legal process and polítical economy of telecommunications reform», Columbia Law Review, mayo de 1997, pág. 835-873 (pág. 852-885).