Algunas reflexiones sobre el carácter excepcional de la acción subrogatoria en el derecho urbanístico español
| Autor | Pedro Mateo González González |
El término «subrogación» es típico del derecho urbanístico español, apareciendo por primera vez en la Ley del Suelo de 1956 y manteniéndose en vigencia hasta la fecha en que ha sido recogido por las legislaciones urbanísticas de las distintas comunidades autónomas. Nótese que en la legislación sectorial restante se utiliza el vocablo «sustitución» (o acción sustitutoria), como es el caso de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985, en su artículo 60. Nosotros partiremos de la idea de que tanto «subrogación» como «sustitución» designan una misma realidad jurídica, caracterizada por el desapoderamiento de determinadas competencias de los entes locales por los entes supralocales, en los supuestos y condiciones que determina la Ley. Es más, la acción subrogatoria que, como hemos dicho, se encuentra recogida por las diversas legislaciones autonómicas, tiene su fundamento y base en la acción sustitutoria que recoge el mencionado artículo 60 de la L.B.R.L.
Por todo ello, entiendo que debemos empezar por examinar dicha norma cuyo contenido es el siguiente:
- «Cuando una entidad local incumpliere las obligaciones impuestas directamente por la Ley, de forma que tal incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma y cuya cobertura económica estuviera legal o presupuestariamente garantizada, una u otra, según su respectivo ámbito competencial, deberá recordarle su cumplimiento, concediendo al efecto el plazo que fuera necesario. Si transcurrido dicho plazo, nunca inferior a 1 mes,el incumplimiento persistiera, se procederá a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación a costa y en sustitución de la entidad local».
Al analizar este artículo, la mayor parte de la doctrina española sostiene que se trata de una norma de «derecho excepcional», porque en el mismo se recoge una técnica de control de la actividad local que incide directamente en el núcleo esencial de la Autonomía Local: la capacidad decisión del municipio bajo su exclusiva responsabilidad, sin injerencia externa de otros Poderes Públicos.
Así, por citar algunos ejemplos, podemos señalar a Parejo Alfonso, quien después de afirmar que el fundamento de la subrogación radica en «el carácter complejo de los intereses públicos cuyo cruzamiento impide considerar la actividad local como perteneciente exclusivamente a su círculo de intereses y, por lo tanto, de su exclusiva responsabilidad» señala las siguientes condiciones que se deberán dar para su utilización: a) que exista una ley que obligue a actuar al ente local; dicha obligación deberá contar con cobertura económica, legal y presupuestaria; la omisión de la entidad local deberá ser efectiva, suponiendo una infracción a la Ley y además deberá afectar al ejercicio de algunas competencias de la Administración que pretende ejercer la intervención (Administración Estatal o Autonómica). b) la sustitución por la Administración superior deberá ser concreta, referida a una específica competencia y para un asunto o supuesto determinado. Desde el punto de vista procedimental, se exige un requerimiento previo de actuación a la entidad que se va a sustituir, y que, además, se le otorgue un plazo suficiente para poder actuar (como mínimo 1 mes).
Todos estos requisitos y condicionamientos vienen justificados, a juicio de dicho autor por el carácter excepcional de esta figura 1.
Bermejo Vera, quien sostiene básicamente la misma posición doctrinal que el autor antes citado, considera que la subrogación es una técnica excepcional de control de la inactividad local, es decir «de las decisiones que deben tomarse y no se toman», aplicándose a aquellos procedimientos complejos de los que la adopción de una decisión por parte de una Administración, depende en buena parte de los actos y acuerdos que otra Administración realice2.
Por último, para Santamaría Pastor, la subrogación es una medida excepcional de control que, en el Derecho de las Administraciones Públicas, supone la asunción de competencias de un ente público inferior por otro superior, cuando el primero no las ejerce o las ejerce de un modo defectuoso. En este caso, la titularidad de la competencia cede ante la necesidad de su ejercicio, habilitando para ello al ente público, que por su posición de superioridad, tiene la responsabilidad del correcto funcionamiento de todo el complejo de entes inferiores3.
Como se ve, para estos autores y para algunos más4, la subrogación es una medida o técnica excepcional y, precisamente, esta «excepcionalidad», determina unas consecuencias muy concretas: la fundamental es que su aplicación debe ir unida al cumplimiento de unos requisitos estrictos, tanto de tipo formal como material, siendo la norma que la recoge, objeto de una interpretación restrictiva.
Esta postura, ha encontrado un importante apoyo en la Jurisprudencia Patria, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional:
Así en diversas sentencias del Tribunal Constitucional dictadas en fechas inmediatamente posteriores a la aprobación de la Constitución, se establecía que la potestad de subrogación que los entes territoriales superiores tienen sobre los inferiores es «una potestad de control extraordinaria, derivada de un poder más amplio y general, como sería el poder de vigilancia» (sentencia 6/1982 de 22 de febrero y sentencia 76/1983 de 5 de agosto).
Por su parte una sentencia de la Sala 4.ª del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1986, afirmaba textualmente lo siguiente: «el Principio de Autonomía Local obliga a interpretar restrictivamente el alcance de la transferencia intersubjetiva del ejercicio de funciones que la subrogación acarrea siempre».
Más recientemente la sentencia del Tribunal Constitucional 159/2001, de 5 de julio, en su Fundamento Jurídico VI, señala que el artículo 60 de la L.B.R.L. «no establece una sustitución o subrogación orgánica general, ésta sí incompatible con la autonomía local, sino una sustitución o subrogación meramente funcional y limitada a la actuación de que se trate»5.
Por último, la Carta Europea de la Administración Local, también, parece sumarse a esta posición, al afirmar en el apartado 2.º de su artículo 8.º que:
- «Todo control administrativo de los actos de las entidades locales no debe tener, normalmente, por objetivo más que asegurar el respeto a la legalidad y a los principios constitucionales».
Después de repasar brevemente las posturas doctrinales y jurisprudenciales que apoyan el carácter excepcional de la acción subrogatoria y para empezar a profundizar en este tema, debemos preguntarnos qué es lo que caracteriza a una norma de derecho excepcional.
La concepción vulgar de «excepcional» nos la ofrece el Diccionario de la Real Academia de la Lengua que lo define como «lo que se aparta de lo ordinario u ocurre rara vez»6.
Desde un punto de vista estrictamente jurídico no podemos dejar de reseñar que el concepto «de norma o derecho excepcional», ha sido ampliamente estudiado por la doctrina civilista española. Así, vamos a citar, solamente, a tres autores reconocidos en este campo:
Para Luis Díez Picazo y Antonio Gullón, el Derecho Excepcional sería aquél que «se aparta de las ideas matrices, líneas de inspiración o de los criterios generales de organización sobre los cuales el ordenamiento jurídico se funda» y a los que denominan «Principios Generales del Derecho». En cambio, «aquellas normas que se producen en conformidad con tales principio, que están de acuerdo con ellos o constituyen el desarrollo necesario de los mismos», las consideran como «Derecho normal». Así nos encontraríamos ante «el Derecho Excepcional» cuando, «respecto de unos supuestos de hecho concretos, se establecen unas consecuencias contrarias a las exigencias de dichos principios»7.
En el mismo sentido, Castán Tobeñas, afirma lo siguiente: «hay normas que guardan concordancia con los principio fundamentales del sistema jurídico y otras que, por razones prácticas, se desvían de tales principios y vienen a representar una excepción a los mismos; las primeras son de Derecho regular, normal o común y las segundas son de Derecho singular o especial». Este autor, en su afán de precisar conceptos, va más lejos, diferenciando a su vez la norma singular de la norma especial: la primera «deroga los principios directivos de la norma común», mientras que la segunda «se limita a completar y especificar la norma más amplia»8.
En definitiva, para estos autores, así como para la mayoría de los civilistas de nuestro país, una norma es de derecho excepcional cuando en la misma se establece una regulación, para unos supuestos de hecho concretos, que se aparta o se desvía de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico del Estado, estableciendo unas consecuencias que son contrarias a las exigencias de dichos principios9.
A modo de inciso, hay que resaltar que después de la promulgación de la vigente Constitución, los principios generales de la organización jurídica del Estado se encuentran, básicamente, recogidos en dicha Carta Magna, es decir que son «los Principios Constitucionales».
Ahora bien, si el artículo 60 de la L.B.R.L. es una norma de Derecho Excepcional cabe formularse la siguiente pregunta: ¿qué Principios Constitucionales contradice?
En principio se podría afirmar que contradice el principio de autonomía local que la Constitución consagra en sus artículos 137 y 140 y que exige la atribución a las entidades locales de una serie de competencias, con el carácter de propias, que son ejercidas...
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