El ejercicio legitimo del cargo en el sistema de causas de justificación del derecho español y el derecho comparado. Precedentes históricos
| Autor | Mª Isabel Sánchez García |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Penal |
Un primer acercamiento a la causa de justificación de «ejercicio legítimo del cargo» nos lo proporciona el estudio del modo de inserción de la misma en los distintos sistemas legales de causas de justificación, tanto el vigente en el Derecho español, como aquellos más significativos del Derecho extranjero.
Observaremos cómo en escasas ocasiones es prevista en el Derecho positivo: así sucede en nuestro país, en los países latinoamericanos y en Suiza. En aquellos CPe donde se regula expresamente la eximente de «cumplimiento de un deber», como en el italiano, portugués y francés, se considera la de «ejercicio del cargo» como una manifestación particular del mismo. Finalmente, se reconoce su eficacia justificante también en aquellos sistemas que no la prevén en absoluto, como el alemán, el austríaco, o los sistemas jurídicos anglosajones. La afirmación del principio de unidad del ordenamiento jurídico y del carácter general de los juicios de conformidad a Derecho y de antijuricidad, ha permitido la admisión de causas de justificación al margen de las codificadas, como la que ahora consideramos.
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APROXIMACIÓN HISTÓRICA A LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN DE EJERCICIO LEGITIMO DEL CARGO
El análisis de la presencia de la causa de justificación de ejercicio del cargo en el Derecho histórico ha de tener en cuenta que los conceptos de antijuricidad como elemento independiente del delito, así como de causa de exclusión de la misma, son desconocidos en el Derecho Romano y medieval; no aparecen con claridad en la doctrina y en la legislación penal hasta el siglo XIX, elaborados sobre los primeros pasos dados por los iniciadores de la ciencia jurídico-penal, los postglosadores y sus sucesores. Hasta entonces los aspectos relativos a la antijuricidad y a la culpabilidad aparecen indiferenciados, como también las causas de exclusión de la antijuricidad y de exculpación(1)-(2).
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En el Derecho Romano se excluyen de sanción penal las conductas lesivas de un bien jurídico realizadas en aplicación de un derecho o en cumplimiento de un deber. Así se desprende de los siguientes pasajes del Digesto, donde se enuncian las reglas según las cuales «nullus videtur dolo faceré, qui iure suo utitur»(Gayo, Ley 55,50,17, De regulis iuris) y «nemo damnum facit, nisi qui id facit, quod faceré ius non habet»(Paulo, ley 151,50,77, De regulis iuris)(3). Este mismo efecto tenía la ejecución de una ley: «Iuris executio non habet injuram»(Ley 15,& 1,47,10, De iniuriis). En relación a la justificación de las acciones realizadas en ejercicio de un cargo en particular, se refiere Ferrini así mismo a la existencia de la regla según la cual «qui iuri publico utitur non videtur iniuriae faciendade causa hoc faceré: iuris enim executio non habet iniuriam»(ley 12,47,10, De iniuris)(4).
Se prevén además causas concretas de exclusión de la responsabilidad criminal que son manifestación de estas reglas generales y que luego veremos reiteradas en el Derecho Común. En relación al homicidio se declaran permitidas la muerte del enemigo en guerra, la del desertor en determinadas circunstancias, la del condenado a muerte por un Tribunal y la del sacrilego(5); se reconoce también el derecho a dar muerte al ladrón nocturno (fur nocturnus)(6), a los adúlteros sorprendidos in flagranti por el padre y el esposo(7) etc. En relación al crimen vis se justifica la ejercida por el dominus (ius correctionis) y por la autoridad, en cuanto éstos tienen derecho a exigir obediencia(8).
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Igualmente en el Derecho Pénal Germánico aparece la obediencia legal como causa de exención de la responsabilidad criminal. El siervo y el subdito no responden de los delitos perpetrados por orden del superior o del rey(9). Se estiman legítimos los homicidios realizados en obediencia al superior o al rey, aquellos producto de la faida (venganza) legítima(10), de un duelo judicial, del derecho de dar muerte a los adúlteros(11), al ladrón sorprendido en el acto de entrar en casa de otro, al incendiario sorprendido in flagranti y al violador del templo(12).
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La conformidad a Derecho de estas conductas persiste en el Derecho Pénal Canónico(13). No comete delito quien usa de un derecho propio, quien cumple un deber impuesto por la ley, como el juez o el verdugo: «Cum homo iuste occidetur, lex eum occidit, non tu»; la orden del superior que tiene derecho a ser obedecido también legitima el acto delictivo del inferior(14). Se reconoce el derecho del soldado a dar muerte al enemigo en situación de guerra y el derecho a matar al ladrón nocturno atrapado in flagranti, pero no a los adúlteros, a diferencia del Derecho romano y germánico. Se justifican las lesiones corporales causadas en el ejercicio de una potestad correctiva y disciplinar por los superiores eclesiásticos, maestros, patrones y padres sobre el inferior, discípulo, siervo o hijo respectivamente(15).
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En la ciencia italiana medieval y, seguidamente, en el periodo de la recepción del Derecho romano-italiano y de formación del Derecho Común, en la Baja Edad Media, construido éste último sobre la base de los anteriores, y, en suma, durante todo el Antiguo Régimen, encontramos igualmente vigentes estas reglas(16). No aparecen aún formulaciones generales de las causas de exclusión de la responsabilidad que estudiamos. Sí encontramos previsiones relativas al ejercicio de derechos y al cumplimiento de deberes concretos, así como a formas de obediencia debida conectadas a particulares delitos, en la línea de los periodos anteriores(17).
Se reconocen casos particulares del ejercicio de un derecho(18), como la muerte del enemigo en situación de guerra, la ejecución del condenado a muerte por el verdugo, el derecho a lesionar o matar al delincuente flagrante(19) y, en particular, al que penetra en la morada de noche violenta o furtivamente(20), el derecho a dar muerte a la esposa o la hija sorprendidas en adulterio por el esposo o el padre(21), el derecho a utilizar las armas por los oficiales públicos para procurar la detención, el derecho de corrección del padre, maestro y esposo sobre el hijo, discípulo o esposa respectivamente etc. La actuación en obediencia a una orden («iussus superioris aut domini») es reconocido generalmente sólo como causa de atenuación de la pena, o al menos sólo en relación a los delitos más graves(22). Encontramos alguno de estos supuestos en pasajes de la Constitutio Criminalis Carolina de 1532(23) y en la obra fundamental del Derecho medieval español, las Partidas del rey Alfonso X (hacia 1256-65), que suponen la recepción del Derecho común basado en el Derecho romano y la doctrina canónica en nuestro país (Cfr. infra, Apdo.B).
En la obra de Tiberius Decianus, «Tractatus Criminalis», de 1590, sitúa Schaffstein la primera formulación del concepto de antijuricidad como presupuesto independiente del delito(24). El delito es definido en la parte general de su Tratado como «factum hominis dolo vel culpa a lege vigente sub poena prohibitum, quod nulla iusta causa excusari potest». El último elemento de la definición hace referencia a la ausencia de causas de excusa particulares que puedan excluir una conducta de la prohibición general de la ley. No trata Deciano, sin embargo, en la parte general del tratado, las causas de excusa, sino en conexión con cada delito en la parte especial, y sin perfilar un concepto diferenciado de causa de justificación(25). Esta diferenciación entre antijuricidad y culpabilidad no volverá a aparecer con nitidez hasta dos siglos más tarde. Si bien la construcción de estos casos como causas de exclusión de la culpabilidad no impide el caracterizarlas, a la vez, como conductas permitidas y conformes a Derecho («actio iure concessa, actio licita»)(26).
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Hemos de esperar al nacimiento de la dogmática jurídico-penal, en el periodo histórico de la Ilustración, para encontrar claramente perfiladas las nociones de antijuricidad, como presupuesto del delito, y de causa de justificación, como reverso de la misma. Esta separación entre los aspectos objetivo y subjetivo del delito, y entre causas de justificación y causas de exculpación, aparece por vez primera, siguiendo a E.Schmidt y Schaffstein, en Haunold, J.R.Engau y J.Ch. Koch, en el siglo XVIII y, definitivamente ya, en la dogmática penal del siglo XIX(27). También en la doctrina del siglo XIX hallamos las primeras formulaciones generales del ejercicio de un derecho y del cumplimiento de un deber como causas de justificación generales, que se verán reflejadas en las primeras codificaciones del Derecho Penal. Feuerbach indica que no hay delito cuando la acción es cometida en ejecución de una ley, o en virtud de una dispensa válida jurídicamente, o en ejecución de un deber jurídico(28). Una ofensa a un derecho deja de serlo, indica Berner, cuando ese derecho es suprimido por voluntad del Estado; así sucede cuando un funcionario público actúa dentro de los límites de su cargo(29).
En el marco de la Escuela clásica italiana, Rossi declara que las causas de justificación proceden de la «legitimidad intrínseca del acto» y que cuando concurren «el acto está justificado, aun cuando hayan concurrido plenamente a él la voluntad e inteligencia del agente. No hay intrínsecamente delito». En este sentido, declara que no hay delito cuando se realiza un acto autorizado por la ley, se cumple un deber, o se obedecen órdenes legales(30).
Ya desde la perspectiva del positivismo jurídico, en el Handbuch de Binding, aparece construida como regla general la conformidad a Derecho de las conductas realizadas en ejercicio de un derecho o deber profesional (Berufsrechte o Berufspflichten), entre los que incluye los derivados de cargos públicos(31).
La doctrina sitúa en la obra de F.v.Liszt, en los últimos años del siglo XIX, el nacimiento del moderno concepto de antijuricidad como elemento independiente del delito, extraído por este autor de la noción de antijuricidad objetiva desarrollada por R.v.Ihering(32) en el ámbito del Derecho civil(33). Se conforma entonces el...
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