Estan justificades les autoritats administratives de control del contingut de les emissions? L’experiència Nord-Americana

L’agència en qüestió és la Federal Communications Commission (FCC). Aquesta agència va ser creada per la Communications Act de 1934 com a agència independent del Govern (Executive Branch) i directament responsable davant del Congrés. La seva funció és actuar com a màxima autoritat federal respecte de qualsevol mitjà que serveixi per a transmetre senyals que comuniquin missatges que serveixin a la comunicació entre persones, és a dir, la màxima autoritat en matèria de comunicacions. En particular, pel que ara ens interessa, la FCC té autoritat per regular la televisió, la ràdio, el cable i el satèl·lit en el marc de la legislació aprovada pel Congrés. Entre els seus poders hi ha els necessaris per controlar els continguts de les emissions dels mitjans de comunicació. Amb aquesta finalitat, el Congrés ha establert la prohibició de les emissions de contingut obscè, indecent o irreverent. L’article 1464 del títol 18 del United States Code, (18 U.S.C. § 1464), prohibeix l’emissió per ones («radio communication») de qualsevol llenguatge obscè, indecent o irreverent. I la FCC pot castigar qualsevol violació de la prohibició assenyalada mitjançant la revocació de les llicències [47 U.S.C. § 312 (a) (6)] o la imposició de multes [47 U.S.C. § 503 (b) (1) (D)].

La constitucionalitat d’aquest poder va ser confirmada per la important Sentència del Tribunal Suprem nord-americà FCC v. Pacifica Foundation, 438 U.S. 726 (1978).

Page 4

Aquesta Sentència reconeix el poder de l’agència per prohibir i, si s’escau, castigar aquelles emissions que tenen un contingut indecent perquè així ho exigeix la protecció de la privacitat de la llar i dels menors.

Una vegada salvades les possibles objeccions sobre la constitucionalitat del poder de la FCC, aquesta pot controlar els continguts de les emissions, encara que circumscrita a dos àmbits: d’una banda, a la indecència i, de l’altra, a les emissions a través de certs mitjans (la televisió i la ràdio) que utilitzen les ones per transmetre els senyals corresponents. Com a conseqüència d’aquest control, la FCC pot imposar un càstig (civil penalties).

Ens podria sorprendre, des dels nostres judicis apriorístics, que una agència pugui comptar amb un poder sancionador com aquest. Segons idees consolidades entre nosaltres en el passat però avui en crisi, aquest poder hauria d’estar reservat al poder judicial. Aquesta regla seria particularment exigent en el cas nord-americà. Però la realitat és ben diferent: als Estats Units, una Administració pot exercir aquest poder sancionador fins i tot en un àmbit tan delicat (per l’estreta relació amb la llibertat d’expressió) com és el de la indecència.⁵ El Congrés ha delegat en l’agència aquest poder per imposar civil penalties sense que això suposi la ruptura del principi de divisió de poders, ni tampoc una afectació il·legítima a la llibertat d’expressió. Les raons són, fonamentalment, pràctiques. Es considera que és més eficaç i eficient que les sancions les imposi una agència —en aquest cas, la FCC— que un tribunal, fins i tot en cas que es tracti del càstig d’activitats prima facie cobertes per la llibertat d’expressió. No hi ha, per tant, cap problema constitucional en el fet que el poder sancionador de les administracions públiques s’estengui a un àmbit tan delicat.

La tipificació legal de la infracció està recollida en l’article 1464 del títol 18 U.S.C. Tanmateix, com també succeeix en el nostre Dret, aquesta tipificació és genèrica.⁶ Potser no és possible una altra tipificació més concreta. L’absència de majors detalls obliga, com analitzarem, a una tasca essencial de l’agència de concreció sobre com s’ha d’interpretar i aplicar el tipus legal respecte de què és el que s’ha d’entendre per indecència, així com quan i en quines circumstàncies la indecència és sancionable (perquè extravasa l’àmbit de la llibertat d’expressió). Amb aquesta finalitat, la FCC ha elaborat l’anomenat test for indecency, que és, per tant, un complement imprescindible per a la delimitació del tipus.

A més, ens pot resultar sorprenent que l’agència només pugui exercir el seu poder a instàncies de la denúncia de qualsevol espectador. No és possible l’acció d’ofici. Es pretén, d’aquesta manera, evitar que l’agència es converteixi en un censor que controla tots els continguts. Estem davant d’un poder sancionador que només pot ser activat per la denúncia (complaint) de qualsevol persona.

Segons el nostre criteri, quan l’Administració exerceix aquest poder sancionador exerceix un poder reglat i, a més, fortament reglamentat per la llei; d’aquí, per exemple, l’exigència de la tipificació legal exhaustiva i prèvia de la infracció. Així ha de ser com a garantia dels drets i les llibertats implicats.

En el cas que ens ocupa, això és encara més clar per tal com es tractaria de castigar un acte (com va ser l’emissió d’unes imatges d’un nu parcial i efímer) que està cobert, en general, per la Primera Esmena de la Constitució americana, és a dir, la llibertat d’expressió i la prohibició de la censura. És més, la qüestió constitucional controvertida en aquest cas, com analitzarem a continuació, és la relativa a si el càstig imposat (la multa de 500.000 dòlars) és una censura encoberta, com sostenia l’empresa sancionada. Segons aquesta empresa, ho era perquè, d’una banda, imposa un càstig per una activitat coberta per la llibertat esmentada (perquè la indecència, a diferència de l’obscenitat, sí que està protegida, dins de certs límits, com veurem, per la llibertat d’expressió), però també, d’altra banda, perquè crea un precedent que estableix un estàndard que hauran de tenir en compte totes les empreses de televisió —entre d’altres— quan duguin a terme, almenys, qualsevol transmissió en directe. Aquest precedent acosta a l’autocensura, cosa que és tan preocupant o més que la censura administrativa. Perquè no hi ha llibertat ni quan l’Administració controla els continguts ni quan els emissors s’autocontrolen per evitar el càstig de l’Administració.

Tanmateix, en el cas nord-americà l’agència té un marge d’apreciació (discreció) considerable per completar el tipus legal, així com per apreciar en cada cas concret si es produeix o no la concurrència delsPage 6elements que identifiquen el tipus a l’efecte de la qualificació jurídica del fet i per imposar la sanció corresponent.

Aquesta doble obertura incrementa, segons el nostre criteri, el poder de l’Administració i els riscs que sofreixin els drets fonamentals per l’activitat arbitrària d’aquella. Perquè la Història acredita i encunya en una de les seves lleis de ferro que com més ampli és el poder de l’Administració, més grans són el risc d’arbitrarietat i el risc de violació dels drets dels ciutadans.

L’amplitud del poder de l’Administració és un tema controvertit tant a Europa com als Estats Units. En aquesta nació, l’extensió del poder de l’Administració és l’obra de la voluntat del Congrés. El Congrés és lliure, en el marc de la Constitució, per atribuir i regular els poders de l’Administració. Per aquesta raó, el control judicial s’ha de circumscriure al que el Congrés ha volgut, expressament o implícitament, i no pot anar més enllà de la voluntat del Congrés.

La relació entre el poder de l’Administració —en particular, el seu abast— i el control judicial la governa l’anomenada doctrina Chevron, elaborada pel Tribunal Suprem dels Estats Units en la famosa Sentència Chevron v. Natural Resources Defense Council, 467 U.S. 837 (1984).

Aquesta Sentència ha fixat les dues etapes que hauran de recórrer els tribunals per controlar el poder de l’Administració. Específicament, delimita l’àmbit d’aquest control.

En la primera fase, el tribunal s’ha de preguntar sobre la claredat de la voluntat del Congrés, expressada en la llei corresponent, per donar una resposta determinada a un problema determinat, objecte de la controvèrsia que se li ha plantejat. Si la voluntat del Congrés s’ha expressat clarament d’una manera determinada, és aquesta voluntat la que l’agència ha d’executar. El tribunal haurà de comprovar que això ha estat així, és a dir, que l’agència no ha contradit la voluntat expressa i clara del Congrés.

La segona fase se suscita si no hi ha claredat en la voluntat del Congrés. Si no és possible saber quina és la voluntat del Congrés, serà la voluntat de l’agència la que estableixi com s’ha de resoldre la qüestió suscitada, és a dir, com s’ha d’interpretar la llei. En aquest cas, el tribunal s’haurà de limitar a comprovar que la interpretació de l’agència és una interpretació que pot ser permesa perquè es mou en l’àmbit d’allò que es pot considerar interpretable dins la llei («a permissible construction of the statute»).

Si la llei és obscura, en el marge de l’obscuritat, l’agència pot interpretar, amb discreció, quina és la solució (interpretació) adequada de la llei. El control judicial s’ha de limitar a controlar que aquesta interpretació es mou en el marc de l’obscuritat de la llei. Si això és així, és a dir, si la interpretació es pot considerar que legítimament és permissible en el marc de la llei, el tribunal no pot invalidar la decisió esmentada.

Si la llei és clara, ni l’agència ni el tribunal no poden ni revocar ni, encara menys, substituir la voluntat del Congrés. En canvi, quan la llei no és clara, el tribunal només podrà revocar la decisió de l’agència si va més enllà de l’àmbit del que lògicament es pot considerar una interpretació possible en el marc de la llei i de les seves obscuritats. Per què? Perquè, en aquest cas, l’agència va més enllà de l’àmbit que el Congrés li ha lliurat a la seva discreció.

Aquesta delegació per part del Congrés es pot produir, com ha afirmat el Tribunal Suprem, tant de manera expressa com implícita, com quan hi ha un «interpretative gap in the statutory structure» [Pauly v. Bethenergy Mines, Inc., 501 U.S. 680 (1991)]. Aquesta és una de les conseqüències que el Tribunal esmentat ha deduït a partir de la doctrina Chevron.

La qüestió clau passa a ser la següent: si el Congrés ha creat una agència per interpretar i aplicar una llei, està encomanant (delegant) a aquesta agència la resolució de totes les qüestions que se suscitin en ocasió de la interpretació i aplicació de la llei. Els tribunals s’han de limitar a comprovar que la decisió de l’agència se circumscriu a l’àmbit de la delegació. Això és el que es coneix com a deference. Perquè els tribunals deuen deferència a la decisió de l’agència, llevat que es pugui acreditar que s’ha extralimitat en adoptar una decisió que extralimita l’àmbit de la delegació, per la qual cosa no és una «permissible interpretation» de la llei.

Page 7

Les diferències amb el nostre sistema jurídic són eloqüents. En primer lloc, l’acte de creació de l’agència és decisiu per entendre que aquesta agència compta expressament o implícitament amb els poders necessaris per interpretar i aplicar la llei que se li encomana. No és necessari, per tant, un acte exprés d’atribució d’un poder específic. N’hi ha prou amb el mer acte de creació. Això és així, almenys, respecte del poder d’adjudication, és a dir, el poder per dictar actes administratius, segons la nostra terminologia. En segon lloc, la delegació dels poders pot ser, com hem dit, expressa o implícita, com quan hi ha un «interpretative gap in the statutory structure». Aquest gap l’ha de resoldre l’agència, perquè a aquesta se li ha encomanat com a tasca que resolgui totes les qüestions sorgides en ocasió de la interpretació i aplicació de la Llei. En tercer lloc, el poder de l’agència delegat expressament o implícitament ha de ser exercit amb discreció en el marc de la delegació i de la llei. Això val per a qualsevol tipus de poder. No hi ha, com hem dit, distinció entre poder reglat i discrecional. Tots els poders de l’Administració han de ser exercits amb la discreció necessària, però en el marc de la llei. En quart lloc, l’abast del control judicial està delimitat per la delegació del poder. Això significa que s’haurà d’acomodar a l’àmbit de la discreció lliurada a l’Administració. No podrà immiscir-se en aquest àmbit, per la qual cosa es limitarà a comprovar que la decisió de l’agència es mou dins d’aquests límits perquè es pugui considerar com una interpretació permissible de la llei.

En el cas que comentem, si el Congrés no ha volgut especificar els detalls o elements del que denominem el tipus de la infracció és perquè ha volgut que sigui l’agència la que els ha de concretar o especificar. Per tant, aquesta desplega una tasca de construcció del tipus de la infracció. Una vegada quiratada aquesta funció, l’agència du a terme la qualificació de certs fets a l’efecte de considerar-los sotmesos o no al tipus amb l’objectiu de procedir (o no) a castigar-los mitjançant la imposició de les sancions corresponents.

L’agència ha acabat de construir el tipus infractor mitjançant l’anomenat test for indecency.⁷ Segons la

FCC, uns fets podran ser qualificats d’indecents quan en l’emissió d’aquests es presenten els elements següents: d’una banda, la representació o descripció d’òrgans o activitats «sexual or excretory» i, de l’altra, que els fets siguin palesament ofensius («patently offensive») segons els «contemporary community standards for the broadcast medium». Això últim exigeix tenir en compte el «full context» en què es produeixen els fets i quines són les apreciacions socials sobre aquests fets.

El test for indecency mostra, d’una banda, la magnitud o la importància de l’abast de la discreció (no pas discrecionalitat) amb què ha d’actuar l’agència per determinar la seva concurrència, però també, d’altra banda, les dificultats d’objectivar aquest procés (per garantir la seguretat en un àmbit en què hi ha en joc una llibertat, així com la igualtat de tots davant de l’aplicació de la llei), que condueix al fet que l’agència no solament hagi de valorar els fets, sinó, a més, que ho hagi de fer de manera coherent amb els seus precedents. Tanta subjectivitat només pot conduir, a més, a l’absurd. La FCC ha hagut de considerar si era més indecent ensenyar un òrgan sexual o el petó apassionat de dues dones, o actes insinuants com ara tocaments...,⁸ sense oblidar que ha qualificat d’indecents les paraules de Bono, el vocalista del grup irlandès U2, quan l’any 2003 va qualificar de «really, really fucking brilliant» el premi que havia rebut, encara que és evident que aquest terme als Estats Units i a Espanya s’usa sense al·ludir al seu significat sexual. Tanta subjectivitat només pot conduir, com diem, al disbarat arbitrista.⁹

Resulta singularment problemàtic el segon criteri: l’anomenat estàndard social. L’agència ha de provar que l’acte que valora (a l’efecte de qualificar-lo jurídicament) és un acte indecent d’acord amb aquest estàndard. Amb aquesta finalitat, l’agència no acudeix —com proposava l’empresa emissora i resulta de la lògica— a cap referència social, sinó que reconverteix en una apreciació subjectiva (per la mateixa agència) de certs elements laPage 8concurrència dels quals determina que es produeix l’escàndol social provocat pel comportament indecent. Aquests tres elements són: i) l’explicitud de la descripció o exhibició sexual, ii) la reiteració en la descripció o exhibició, i iii) la producció d’excitació o xoc amb la descripció o exhibició. L’aplicació d’aquests criteris condueix l’agència a afirmar que «l’emissió d’un nu parcial en aquest cas va ser explícita i gràfica i amb la intenció d’excitar i produir un xoc en l’audiència que veia el programa». Per tant, la Comissió determina que el material va ser palesament ofensiu, segons resulta de l’aplicació de l’estàndard social contemporani per al mitjà televisiu, tot i que el nu va ser breu (apartat 6, Forfeiture Order de 21 de febrer de 2006). En conseqüència, aplica a l’empresa responsable de l’emissió una multa de 550.000 dòlars.

Així doncs, una vegada constatat el fet (el nu), la FCC el considera indecent perquè és un fet palesament ofensiu («patently offensive») segons els «contemporary community standards for the broadcast medium», perquè l’exhibició de pit de Janet Jackson durant unes dècimes de segon va ser explícita, reiterada i excitant.

Podem entendre que és objectivable, amb totes les seves dificultats, l’apreciació de l’explicitud i la reiteració. Ara bé, que el fet pugui ser o no causa d’excitació o xoc en l’audiència és un paràmetre o criteri difícil objectivament. Probablement, a Espanya l’exhibició del pit nu de Janet Jackson ni excita ni escandalitza. Estic segur que als Estats Units, per a una immensa majoria de la població, tampoc.

Ens enfrontem així al nucli jurídic central d’aquestes qüestions: com pot objectivar una Administració pública la qualificació jurídica d’un fet a l’efecte de considerar-lo d’un tipus o d’un altre (jurídic), amb les conseqüències (jurídiques) corresponents? Quan un fet excita la població o li produeix un xoc? És inobjectivable, perquè la càrrega subjectiva és inqüestionable: per a uns excita, mentre que per a d’altres és un pur esdeveniment artístic.

El test for indecency ha estat criticat àmpliament pels autors nord-americans precisament per la vaguetat, la qual permet a l’agència gaudir d’un ampli marge de discreció. Això és particularment rellevant perquè es projecta, a més, sobre l’exercici d’un dret fonamental com la llibertat d’expressió.

Quan la discreció està associada a la vaguetat, l’amenaça de censura es consolida i s’incrementa exponencialment. Com ha dit també el Tribunal Suprem nord-americà, «sense estàndards estrictes, objectius i definits el perill de censura i de reducció de les nostres precioses llibertats de la Primera Esmena és massa gran per poder-lo permetre» [Forsyth County v. Nationalist Movement, 505 U.S. 123 (1992)]. Per aquesta raó, els poders de l’Administració en un àmbit tan singular com aquest haurien d’estar sotmesos a estàndards objectius, a límits estrets i a regles taxatives que permetin controlar-ne l’exercici.

Les restriccions a la llibertat d’expressió són necessàries; ningú no ho posa en dubte. Encara que la Constitució nord-americana reconeix la llibertat d’expressió, però sense admetre expressament cap limitació. La Primera Esmena estableix que «Congress shall make no law […] abridging the freedom of speech, or of the press». Per tant, aquesta llibertat empara la manifestació pública de qualsevol pensament o idea. A més, el Congrés no pot aprovar cap llei que restringeixi aquesta llibertat. Tanmateix, el Tribunal Suprem ha reconegut aquesta possibilitat.

El problema ha sorgit quan el desenvolupament tecnològic ha facilitat certs mitjans tècnics que han multiplicat l’extensió i els efectes de les idees o els pensaments expressats. La ràdio i la televisió, entre altres mitjans, faciliten que les idees i els pensaments arribin a més persones i, a més, amb un poder extraordinari, si més no en el cas de la televisió, per influir en la conducta de les persones, fins al punt de parlar-se del seu poder hipnòtic per suggestionar i, per tant, condicionar la conducta i la llibertat dels destinataris dels missatges.

Aquí sorgeix la necessitat de protegir els destinataris dels missatges, singularment aquells que tenen una capacitat menor per discernir els que són perniciosos, ofensius o danyosos per a la llibertat i, fins i tot, per a la integritat física i psicològica del receptor. És el cas dels infants.

Com protegir els destinataris amb menys capacitat de discerniment? Tradicionalment, l’esquema seguit per regular les activitats emparades per una llibertat implicaven la concurrència tant del poder legislatiu com del judicial. El primer establia, mitjançant lleis, els límits que no es podien superar, mentre que el segon administrava els càstigs als qui infringien els límits esmentats. Això els convertia en garants de les llibertats.

Page 9

Perquè són els garants de les llibertats els que les poden limitar per protegir altres béns constitucionals, establint amb caràcter general (legislatiu) o en cada cas (tribunals) el punt d’equilibri exacte, de tal manera que la restricció no vagi més enllà del que sigui necessari per assolir la protecció que requereixen els altres béns i drets en conflicte.

Aquesta construcció tradicional es veu completada, almenys en el cas nord-americà, amb l’atribució d’un poder a l’Administració —en el nostre cas, la FCC— per controlar els continguts emesos i sancionar els responsables de l’emissió d’aquells considerats contraris a la decència. El punt de partida és, com ja hem comentat, la prohibició establerta en l’article 1464 del títol 18 U.S.C., que prohibeix l’emissió per ones de qualsevol llenguatge obscè, indecent o irreverent.

En la Sentència Pacífica el Tribunal Suprem confirma, com hem assenyalat, la constitucionalitat de l’habilitació del poder a l’Administració per castigar els incompliments de la prohibició.

Per què una agència s’entremet en aquest àmbit? La resposta és, inicialment, senzilla: perquè es necessitava un mecanisme més eficaç de control i càstig dels continguts indecents. El càstig judicial arriba tard, molt tard, i és extraordinàriament costós. Aquestes circumstàncies resten eficàcia i eficiència a l’administració del càstig, sobretot quan el nombre d’emissors i de continguts que cal examinar és molt considerable.

Una vegada reconegut el poder de l’Administració per controlar els continguts, cal articular mecanismes per controlar aquest poder. Una manera de fer-ho és exigir el ple respecte pel test for indecency. Tanmateix, com hem pogut veure, aquest test ofereix un control limitat pel fet que l’apreciació i aplicació dels elements que el componen —singularment, l’últim— ofereixen una oportunitat enorme perquè l’agència valori amb amplitud les circumstàncies de cada cas i la procedència de la qualificació dels fets.

La conclusió no pot ser més confusa: admetem que la llibertat d’expressió pot ser restringida, i ho ha de ser, per protegir certs béns i drets constitucionals —en particular, la d’aquells que no poden discernir sobre la bondat o maldat dels continguts—. Tanmateix, el sistema juridicopolític no ha trobat la manera perfecta o adequada per actualitzar les restriccions. Perquè es poden establir restriccions generals que emmarquen l’exercici d’aquesta llibertat, però la manera d’administrar els càstigs en cas d’incompliment topa amb la dificultat de la interpretació i aplicació dels límits corresponents en cada cas concret.

El sistema tradicional es basa exclusivament en la sanció a posteriori per part dels tribunals. El nou sistema ens ofereix l’habilitació a una Administració d’un poder per regular les emissions i imposar els càstigs corresponents. Tanmateix, l’amplitud del marge d’apreciació que han de deixar necessàriament les regles per comprendre (incloure) tot el fenomen possible de la indecència dóna lloc a una situació objectiva de risc de censura que amenaça la llibertat. L’experiència nord-americana ens ho ofereix de manera dramàtica. Tant és així que l’administrativització del control i del càstig ha donat lloc, tal com acrediten els autors nord-americans, a un fenomen d’autocensura preocupant.

Un dels efectes de l’administrativització del control és la relaxació de l’exigència de la responsabilitat subjectiva, com mostra el cas que comentem.

Queda provat (perquè així ho reconeix la mateixa agència) que ningú de l’empresa productora ni de la de transmissió del senyal no va tenir coneixement previ ni, per tant, va autoritzar el desenvolupament de l’acte i, per tant, l’exhibició del pit de Janet Jackson. No hi ha, doncs, cap forma de voluntarietat. On queda la culpa? L’element subjectiu és essencial, també en el Dret nord-americà, per a la imposició del càstig, per molt que l’imposi una Administració. Si no hi ha frau, hi ha culpa. En aquest cas, ens trobem amb la problemàtica qüestió de la diligència deguda. Tanmateix, en aquest punt, l’empresa demostra que va adoptar totes les mesures necessàries per evitar qualsevol tipus d’incident, incloent-hi el retard del senyal de cinc segons, a més d’haver organitzat i supervisat exhaustivament les actuacions musicals durant molts mesos abans de la celebració de la Super Bowl. A més, els intèrprets Janet Jackson i Justin Timberlake van fer sengles declaracions formals en les quals exoneraven de qualsevol responsabilitat l’empresa i l’assumien en la seva integritat en declarar que la decisió de descobrir el pit de Jackson va ser enterament seva, encara que Timberlake afirma que la decisió va ser de Jackson i del seu coreògraf. Així doncs, l’empresa VIACOM va adoptar totes les mesures raonables, cosa que no va poder evitar que els intèrprets modifiquessin la seva actuació per introduir-hi aquest «costume reveal».

Page 10

Tanmateix, la FCC sosté que hi ha responsabilitat de l’empresa. Estem davant d’un tipus de responsabilitat objectiva? Sembla que sí. Perquè el fet indecent es va produir, segons la FCC. Amb això n’hi ha prou per sancionar l’empresa responsable de l’emissió. Perquè no hi ha dubte que la responsabilitat de l’emissió va ser seva, encara que no fos responsable de la producció del fet indecent. Des d’aquesta perspectiva, el que es castiga no és tant el fet indecent com l’emissió d’aquest fet. En l’emissió, l’agència reconeix la responsabilitat de l’empresa, malgrat que pugui acreditar —com és el cas— que no en tenia coneixement previ i, per tant, que no el va autoritzar, i que va adoptar totes les mesures tècniques adequades perquè en la transmissió en directe d’un esdeveniment esportiu com el que ens ocupa no es poguessin emetre imatges inadequades. Així doncs, la responsabilitat de l’emissió es converteix en responsabilitat objectiva per l’emissió de qualsevol imatge que sigui considerada inadequada o, en el nostre cas, indecent. Amb això n’hi ha prou per imposar el càstig. És irrellevant, com diu la FCC, la falta de coneixement previ i l’autorització per part de l’empresa. El que és rellevant és, com afirma l’agència, que l’empresa va fallar a l’hora d’adoptar totes les mesures raonables per evitar l’emissió accidental de material indecent. Això és el que importa. Allò que, segons el parer de l’agència, és suficient per considerar que es compleix amb l’exigència de la voluntarietat que estableix la Communications Act (apartat 15, Forfeiture Order). La prova del fet que ha fallat en l’adopció de les mesures raonables és l’existència d’indicis que aquest esdeveniment escandalós es produiria abans de l’emissió, com ara declaracions d’alguns dels participants, l’elecció de certs elements de l’espectacle... Malgrat aquests indicis, la CBS no va adoptar cap mesura adequada i suficient per evitar l’emissió del fet escandalós.

Com es pot observar, el grau de responsabilitat exigida per evitar la indecència és molt elevat; tant, que dóna lloc a la responsabilitat objectiva per a la imposició del càstig. L’esdeveniment il·lícit es va produir; per tant, ha faltat el grau de diligència necessari per poder-lo evitar. Per tal d’evitar l’incompliment del requisit de la voluntarietat, l’agència considera que hi va haver indicis previs a l’emissió que havien de ser tinguts en compte per l’empresa. Tanmateix, els indicis són algunes declaracions dels intervinents i altres dades al·lusives al fet que es buscava un espectacle que impactés els espectadors. Ara bé, que l’impacte fos degut al «wardrobe failed» ja és suposar molt. Més enllà del que qualsevol persona considera que en circumstàncies normals pot causar aquest impacte.

Quant al procediment seguit, hem de fer alguns comentaris. Com és sabut, el procediment administratiu nordamericà està regulat en l’Administrative Procedure Act (títol 5, U.S. Code). Tanmateix, el seguit per la FCC per castigar la indecència és un procediment específic. Per tant, estudiar-lo no ens permetrà conèixer el procediment administratiu comú, segons la nostra terminologia, però sí que ens mostrarà les especificitats que presenta respecte de la nostra regulació del procediment.

En primer lloc, el procediment només es pot iniciar a instàncies de la part interessada. Aquesta presenta una denúncia (complaint) davant de l’agència. A partir d’aquest moment, l’agència impulsa el procediment.¹⁰

Aquesta regla processal té conseqüències jurídiques importants pel que fa a la protecció de la llibertat d’expressió. D’una banda, impedeix que l’agència es pugui convertir en un censor que analitza prèviament totes les emissions. Aquesta censura està prohibida expressament. No és admissible constitucionalment que una Administració dugui a terme aquest tipus de control previ i sense denúncia. Aquesta supervisió equival a la censura. I, d’altra banda, aquest règim de censura alimentaria el procés d’autocensura pels emissors, que coartarien la seva llibertat. Si el sistema de càstig establert encoratja l’autocensura —com il·lustren amb nombrosos exemples els autors americans—, un sistema de control previ i permanent de les emissions reforçaria considerablement aquesta autolimitació de la llibertat.

En segon lloc, una vegada rebuda la denúncia (complaint), la FCC dicta, després de les comprovacions inicials, una Letter of Inquiry (LOI) dirigida a qui inicialment és considerat responsable de l’acte indecent —en el nostre cas, la cadena CBS i les altres responsables de l’emissió de les imatges—. En aquesta Letter esPage 11comunica el començament d’una investigació completa i se sol·licita informació sobre els fets. En el cas que ens ocupa, aquesta LOI va ser resposta per l’empresa mitjançant, primer, una Interim Response i, posteriorment, una Final Response, tot això en el termini de menys d’un mes des de la tramesa de la Letter. La resposta anava acompanyada de documents, declaracions i vídeos.

En tercer lloc, l’agència, després d’analitzar els fets, tenint a la vista la resposta de l’empresa, efectua la qualificació inicial mitjançant la Notice of Apparent Liability (NAL). En aquest document, l’agència efectua una qualificació dels fets basada en una anàlisi exhaustiva per tal d’argumentar in extenso, sobre aquesta base, per què s’ha d’imposar el càstig que detalla. Aquesta NAL s’ha de comunicar a l’interessat (només l’empresa acusada) perquè en el termini de 30 dies (ampliables) presenti la seva Opposition o bé procedeixi a pagar la multa. Finalment, en cas que l’inculpat decidís presentar l’Opposition, l’agència adopta, a la vista de l’escrit pertinent, l’Order per la qual s’imposa definitivament a l’acusat l’obligació d’abonar la multa corresponent.

Com es pot observar, el procediment manté unes diferències en relació amb el nostre procediment administratiu sancionador. Una diferència molt important rau en el fet que no hi ha separació entre instructor i sancionador. Existeix unitat d’òrgan, de tal manera que la Comissió en ple instrueix —servint-se, lògicament, dels serveis corresponents— i resol.

Una altra diferència es refereix al paper de la NAL. Està a cavall de la proposta de resolució (art. 18 del Reglament del procediment per a l’exercici de la potestat sancionadora, aprovat per Reial decret 1398/1993, de 4 d’agost) i la resolució que posa fi al procediment (art. 20 del mateix Reglament). Perquè és tan provisional com aquella —perquè admet l’Opposition— però tan definitiva com aquesta última —perquè conté una ordre que haurà de complir l’inculpat (mitjançant el pagament de les civil penalties), llevat que hi formuli l’oposició pertinent.

Aquesta oposició suspèn l’eficàcia de la NAL, és a dir, de l’acte administratiu provisional, segons la nostra terminologia, en el qual es constata una aparent responsabilitat, com el seu nom indica. Per aquesta raó, és un acte que conté un relat detallat dels fets, de la seva qualificació jurídica, de les sancions que es corresponen amb els fets, així com de la determinació de les responsabilitats que se’n poguessin derivar. Però, sobretot, com hem dit, formula una order dirigida a l’inculpat que pot ser enervada mitjançant l’Opposition.

Un requisit imprescindible perquè l’Opposition sigui admesa és l’acreditació per part del recurrent que es tenen els mitjans econòmics suficients per satisfer la multa. No cal cap tipus d’aval bancari (amb el consegüent cost econòmic), sinó qualsevol document dels enumerats pel dret que permeti acreditar de manera fefaent que es disposa dels recursos suficients.

L’Opposition té, des del punt de vista formal i material, els trets equivalents als nostres recursos. L’interessat no es limita a al·legar —com succeiria en el nostre tràmit d’audiència—, sinó que formula, basat en un extens al·legat de fets i de dret, les seves pretensions de revocació de l’Order que conté la NAL. Des de la nostra perspectiva, sembla com si ens trobéssim davant d’un tipus de recurs en el si del procediment.

Finalment, la resolució que posa fi al procediment és una Order per la qual s’imposa la sanció corresponent (Forfeiture Order). Ara bé, hi ha una diferència important: en aquesta Order, l’òrgan raona in extenso sobre els arguments que serveixen de base al contingut de la resolució, i alhora rebat, igualment de manera extensa, els arguments exposats per la part acusada en la seva Opposition.

Potser per la confusió d’òrgans i funcions, com hem comentat, tant la NAL com l’Order tenen un contingut argumentatiu molt superior al que estem acostumats entre nosaltres. En particular, cal destacar l’argumentació extensa abocada per rebatre els arguments sostinguts en l’Opposition. Des d’aquesta perspectiva, l’Order no solament imposa definitivament el càstig corresponent, sinó que, a més, resol el recurs interposat per l’interessat contra l’ordre provisional continguda en la NAL.

Des de la perspectiva dels interessats, tenen dues oportunitats per al·legar en defensa dels seus drets. La primera, en ocasió de la Letter of Inquiry, i la segona, a la vista de la Notice of Apparent Liability. Però la segona té la forma i el contingut equivalent als nostres recursos. En conseqüència, la resolució que posa fi al procediment no conté únicament el contingut sancionador corresponent, sinó que resol l’Opposition de l’interessat.

Page 12

En el cas que ens ocupa, l’empresa VIACOM va utilitzar les oportunitats procedimentals que comentem per fer valer els seus drets. No obstant això, la FCC la va castigar amb la multa de més de 500.000 dòlars mitjançant la Forfeiture Order de 21 de febrer de 2006. A partir d’aquí, se li obre el camí judicial per defensar els seus drets recorrent davant dels tribunals. Abans d’iniciar aquest camí, l’empresa va formular una Petition for Reconsideration of Forfeiture Order el 14 d’abril de 2006. Aquesta petició va ser rebutjada per Order de 4 de maig de 2006, en què la FCC va confirmar la multa imposada de 550.000 dòlars.

La llibertat d’expressió ha estat reconeguda tradicionalment com una peça fonamental de l’estatus de ciutadania i, a més, del més íntim. Aquesta intimitat s’exterioritza, tanmateix, a un tercer mitjançant l’expressió de les idees, els pensaments, les opinions o les informacions.

L’exteriorització de la intimitat afegeix a aquesta llibertat un vessant social o col·lectiu de primera magnitud. En primer lloc, aquesta llibertat és una peça fonamental, com ha subratllat el nostre Tribunal Constitucional des de les primeres sentències, de l’opinió pública lliure, que és, al seu torn, una condició prèvia i necessària per a l’exercici d’altres drets inherents al funcionament d’un sistema democràtic. Per tant, es tracta de «uno de los pilares de una sociedad libre y democrática» (SSTC 6/1981 i 159/1986, entre d’altres). En segon lloc, aquesta llibertat requereix, habitualment, mitjans tècnics per difondre les idees, les opinions i les informacions. Aquests mitjans comporten una sèrie de problemes, en particular aquells que usen béns escassos, com l’espai radioelèctric. I, en tercer però no últim lloc, aquesta llibertat pot entrar en conflicte amb altres béns i drets que cal protegir. Ens referim a la dignitat, als drets a l’honor, a la intimitat, a la pròpia imatge o a la protecció dels menors, entre d’altres.

Aquest conjunt d’aspectes de la llibertat d’expressió fa que el seu règim jurídic sigui particularment complex, ja que combina, no sempre amb èxit, la llibertat o el dret de llibertat del qual parla el nostre Tribunal Constitucional amb la intervenció pública, la dimensió individual amb la col·lectiva, i la finalitat privada amb la pública.

Aquesta combinació de nivells és complexa, però, sobretot, problemàtica. És el cas de la relació entre aquesta llibertat i els drets dels tercers a l’honor, a la intimitat, a la pròpia imatge..., o els de protecció de la joventut i de la infància. Perquè, tal com estableix la Constitució, «aquestes llibertats tenen el seu límit en el respecte als drets reconeguts en aquest Títol, en els preceptes de les lleis que el despleguin i, especialment, en el dret a l’honor, a la intimitat, a la pròpia imatge i a la protecció de la joventut i de la infància» (art. 20.4).

Als límits externs a aquestes llibertats que enumera la Constitució, cal afegir-hi els límits interns, com els ha anomenat el Tribunal Constitucional, com ara la veracitat de la informació, a la qual es refereix l’article 20.1.d CE.

A aquest panorama complex, s’hi ha unit, en els últims temps, l’evolució tecnològica. Aquest element ha fet aflorar nous problemes. En efecte, algunes solucions tècniques —en particular, la digitalització— han fet desaparèixer pràcticament les restriccions tècniques, i fins i tot les considerables barreres econòmiques que hi havia abans per comptar amb un mitjà adequat per a la difusió dels missatges. Tanmateix, quan tendeixen aPage 13desaparèixer les dificultats associades al mitjà (a causa de l’eliminació de les restriccions tècniques i econòmiques que comentem), tendeixen a créixer els drets dels destinataris dels missatges de no rebre’ls quan els consideren contraris als seus drets i llibertats, i fins i tot danyosos per a la seva educació i la seva salut física i mental.

Aquesta és la gran paradoxa de la digitalització i, en particular, d’Internet. El problema ja no és el mitjà de difusió de les opinions; el problema és la protecció del destinatari per tantes opinions difoses tan àmpliament com mai abans no s’havia pogut veure. En el regne de la gairebé absoluta llibertat per expressar i difondre qualsevol opinió, la prioritat més important és la protecció dels potencials receptors.

Pel fet que és important el dret d’expressar, és també important el dret de no ser receptor de qualsevol idea, opinió o missatge expressat que se li vulgui dirigir. És un tipus de dret d’objecció respecte de certs missatges inapropiats per a qui els rep. Això representa un canvi revolucionari. En el passat, l’important era que tothom pogués expressar les seves opinions. Ara, l’important és el nostre dret de no rebre les opinions de tothom. La revolució tecnològica ha col·locat l’ésser humà enmig d’una habitació en la qual tothom crida i crida perquè ens vol fer arribar la seva veu. L’ésser humà ha de reivindicar el seu dret al silenci, el dret de filtrar les opinions que li arriben.

Aquest conjunt de límits externs i interns, antics i moderns, és molt difícil de gestionar, sobretot quan té per objecte la limitació de l’exercici d’un dret fonamental. Aquestes dificultats són encara més rellevants en el cas dels denominats mitjans audiovisuals. Aquests mitjans, singularment la televisió, tenen un poder d’influència sobre els receptors que, en el cas de certs subjectes i certs missatges, poden comportar efectes molt negatius. Són, per tant, l’escenari central i més rellevant en el qual s’escenifiquen tots els conflictes que hem exposat.

En aquest escenari dels mitjans audiovisuals ens hem d’interrogar sobre les solucions jurídiques que cal arbitrar per gestionar aquest confús panorama on tot es barreja: la llibertat amb la intervenció, l’esfera privada amb l’esfera pública, el que és individual amb el que és col·lectiu..., el dret d’expressar amb el dret de no rebre allò que s’expressa.

Les solucions tècniques amb què podem comptar per garantir els límits a les llibertats d’expressió sense imposarlos un sacrifici excessiu són, des del nostre punt de vista, les següents: en primer lloc, el dret de desconnectar els mitjans a través dels quals es transmeten els missatges; en segon lloc, l’increment del nombre d’emissors; i, en tercer lloc, la regulació.

En primer lloc, parlem del dret de desconnectar-se o desendollar-se dels aparells que transmeten el missatge. Si no vols ofendre’t, no escoltis o vegis el que et pot ofendre. Això és el que es podria dir des de l’òptica liberal. Cadascú és lliure de i) determinar què és el que el pot ofendre, i ii) decidir què cal fer en cas de patir ofenses. Aquí l’elenc d’alternatives només el delimita l’interès de cadascú. El ventall d’opcions va des de no fer res fins a exercir les accions judicials corresponents, passant per desconnectar l’aparell.

En aquest darrer cas, la clau d’aquest dret és si les persones receptores poden desconnectar-se de manera eficaç i eficient dels mitjans de transmissió, cada vegada més omnipresents. Inicialment es pot afirmar que sí. Podem apagar la ràdio, la televisió..., i fins i tot controlar els continguts als quals s’accedeix mitjançant Internet. Això es pot fer de manera senzilla i sense grans complicacions, encara que es plantegen alguns problemes en el cas, com hem dit, d’alguns subjectes com ara els menors, la incapacitat dels quals l’han de compensar en primer lloc els pares, i només en segon lloc els poders públics.¹¹

Page 14

En segon lloc, s’ha d’incrementar exponencialment el nombre d’emissors. És l’anomenat pluralisme extern (terme encunyat pel Conseil Supérieur de l’Audiovisuel francès). Com més gran sigui el nombre d’emissors, més opcions tindran els receptors i més possibilitats tindran d’exercir de manera efectiva el seu dret de desendollar-se d’aquells emissors que consideren perjudicials o contraris a les seves idees, opinions o valors.¹²

En aquest context, el mercat pot funcionar més adequadament. Quan el pluralisme extern està garantit mitjançant un nombre d’emissors suficient, el mercat cobra major importància perquè els emissors seran més sensibles a les oscil·lacions de l’audiència.

El paper dels poders públics s’hauria de dirigir, des de la nostra perspectiva, a potenciar els drets de l’audiència de desendollar-se davant tanta cridòria mediàtica i a incrementar el pluralisme extern. Més que substituir —com un dèspota il·lustrat— els ciutadans per protegir-los suposadament d’ells mateixos, els haurien de facilitar l’exercici dels seus drets, especialment quan el nombre d’emissors es pot incrementar de manera notable.

En tercer lloc, l’altre mitjà capital és el que podem denominar de manera genèrica la regulació. Els poders públics han d’organitzar la interrelació dels diferents nivells que hem assenyalat que conflueixen al voltant de la llibertat d’expressió i dels mitjans audiovisuals.

El paper del legislador és crític, encara que necessàriament limitat. El legislador pot establir, en el millor dels casos, les regles (generals) que permetin coordinar els drets i béns en conflicte. Tanmateix, aquestes regles no eviten que es produeixin conflictes entre la llibertat d’expressió i els drets dels tercers, incloent-hi el modern dret a l’objecció, en certes circumstàncies concretes.

Es fa imprescindible una autoritat de resolució dels conflictes inevitables entre certs emissors i certs receptors en certes circumstàncies i respecte de certs continguts.

Aquesta autoritat és la dels tribunals de justícia. Ells són els que, a més, en la lògica de l’Estat de dret, han de resoldre aquests conflictes, perquè són els que estructuralment i funcionalment estan més capacitats per fer-ho.

La intervenció judicial té els seus elements positius per les garanties que ofereixen a tots els participants. Aquestes garanties són imprescindibles com més gran sigui la indeterminació de les regles a aplicar. Perquè com més gran sigui la indeterminació de les regles, més gran serà la necessitat d’un àrbitre que estructuralment i funcionalment es trobi en la millor situació per resoldre el conflicte sense risc, almenys en abstracte, per imprimir un sacrifici desraonat i desproporcionat a cap dels béns en presència.

Però també té aspectes negatius, com els relatius a la seva lentitud i, fins i tot, ineficàcia. Perquè les garanties de la intervenció judicial alenteixen l’administració de la justícia. A més, la seva intervenció és sempre a posteriori, per la qual cosa no sol evitar el conflicte.

La participació d’una autoritat administrativa es presenta com gairebé inevitable, tal com acredita el fet que sigui la solució més estesa als països del nostre entorn cultural. Ara bé, quin tipus d’intervenció? Podem acceptar que una Administració pugui establir regles més concretes que les de les lleis per coordinar els diferents drets i béns en conflicte. Fins i tot podríem entendre que pogués desplegar cert control sobre els continguts. Però tant la reglamentació com el control han d’estar envoltats de notables cauteles. Ja analitzarem en quins termes.

Page 15

A més, no podem oblidar, com hem assenyalat, l’important paper del mercat, sobretot en el context de l’increment exponencial d’emissors. Aquesta institució social també pot exercir, com succeeix en altres àmbits, una funció de coordinació mitjançant l’administració de premis i càstigs als emissors. Ara bé, aquesta harmonització acostuma a ser més lenta del que seria desitjable, en particular quan es tracta d’evitar certes emissions que, pels seus destinataris (especialment els nens) i en les circumstàncies en les quals es produeixen (per exemple, la televisió en horari infantil i sense la supervisió paterna), poden ser singularment danyoses.

Per tant, la solució regulatòria ideal passa per la combinació de totes les institucions assenyalades amb l’objectiu que desenvolupin la funció que més i millor poden dur a terme. Això significa que:

1. El legislador ha d’establir el marc jurídic de la relació entre tots els béns en conflicte.

2. Els tribunals han de resoldre els conflictes més greus i on el grau d’indeterminació de les regles sigui més gran.

3. L’Administració ha de reglamentar l’exercici dels drets, així com prevenir certs conflictes, sense oblidar la imposició de càstigs en cas que s’incompleixin les regles corresponents, però en les circumstàncies que es detallaran més endavant i amb les cauteles que s’exposaran.

4. El mercat ha de premiar i castigar els emissors. Els receptors tenen el poder de desendollar-se dels mitjans que consideren que incompleixen certes regles o emeten missatges que entenen contraris a les seves idees, opinions o pensaments. En canvi, també podran premiar els que respecten les regles o aquells les emissions dels quals coincideixen amb les seves opinions i valors.

3. El paper de l’Administració

El paper de l’Administració en la regulació dels continguts audiovisuals, és a dir, la reglamentació i el control dels continguts, té unes limitacions notables. D’una banda, la reserva de llei que, almenys en el cas espanyol (art. 53 CE), impedeix la reglamentació de l’exercici dels drets com el de la llibertat d’expressió —encara que s’ha entès jurisprudencialment que, més que impedir-la, la redueix considerablement—. D’altra banda, la funció de control té altres dificultats associades al fet que es tracta del control de l’exercici d’un dret fonamental¹³ per garantir l’efectivitat de certs límits, fins i tot de naturalesa constitucional.

La regulació audiovisual estableix, en línies generals, que la llibertat de les emissions audiovisuals està limitada per i) la protecció dels menors davant la violència i el sexe (o els continguts indecents), ii) la garantia del pluralisme, i iii) l’objectivitat o veracitat dels continguts. El control dels continguts s’ha de dirigir a garantir l’efectivitat de tals límits, però, és possible la seva administrativització?

La resposta ha de ser matisada necessàriament. Inicialment es podria admetre el control administratiu restringit a comprovar el compliment de les regles. Per exemple, comprovar si es respecta la prohibició de les emissions indecents durant l’horari infantil, o, fins i tot, el repartiment dels temps entre el Govern i l’oposició.

En definitiva, no hi hauria problemes singulars si el control administratiu fos un control gairebé mecànic, de mera comprovació del compliment de certes regles i d’aplicació de la conseqüència jurídica en cas d’incompliment —en particular, de la sanció corresponent.

Tanmateix, aquest tipus de control és molt difícil o impossible de trobar quan es tracta del control del compliment dels límits constitucionals a les llibertats de l’article 20 CE. És gairebé impossible que el control administratiu pugui quedar reduït a una mera activitat de comprovació. No és possible perquè, com ha subratllat el Tribunal Constitucional, aquest procés porta aparellat el desenvolupament de dues activitats que enclouen un marge d’apreciació important. Ens referim, d’una banda, a l’activitat de fixació, en cada cas concret, de l’abast del límit corresponent i, de l’altra, a la de ponderació, també en cada cas, dels béns i drets en conflicte. Aquestes dues activitats no poden mecanitzar-se jurídicament perquè és materialment impossible que una norma pugui preveure prèviament tots els supòsits possibles i totes les circumstàncies en les quals es pot produir el conflicte a fi d’establir quina solució s’ha d’adoptar. En definitiva, el poder de control dels continguts incorporaPage 16necessàriament un marge d’apreciació que, en alguns casos, pot ser de gran amplitud, com succeeix, per exemple, amb el control de la veracitat de la informació. Aquesta circumstància incapacita l’Administració perquè, com més marge d’apreciació hi ha, més intensitat té el poder per dilució dels referents jurídics i més necessitat que aquest poder estigui envoltat de cauteles jurídiques per garantir que les llibertats de l’article 20 CE no sofreixin restriccions innecessàries, és a dir, per evitar que els límits constitucionals imposin un sacrifici innecessari a aquestes llibertats. Perquè, en aquest cas, ens trobaríem davant d’un supòsit de censura prohibida per la Constitució (art. 20.2).

Aquestes idees que estem exposant es confirmen dramàticament en el cas de la veracitat de les informacions. Per què? Perquè aquest límit constitucional té unes singularitats que fan que el seu control per part de l’Administració resulti particularment contraindicat. Aquest es podria justificar, excepcionalment, en el cas de la protecció dels menors, perquè hi ha certs paràmetres socials que delimiten l’aplicació dels conceptes,¹⁴ encara que no es pot evitar, com ens mostra el cas nord-americà, el fet que l’Administració gaudeixi d’un ampli marge d’apreciació. Fins i tot es podrien establir uns criteris més o menys objectivables en el cas del pluralisme, com podem comprovar en el cas del Conseil Supérieur de l’Audiovisuel francès, que ha repartit els temps d’emissió entre el Govern, la majoria parlamentària que li dóna suport i l’oposició. En canvi, l’Administració no pot garantir la veracitat com a límit intern de la informació, per molt independent que sigui.

La veracitat és, com ha dit el Tribunal Constitucional, un límit intern a les llibertats de l’article 20, singularment la llibertat d’informació (art. 20.1.d CE). Aquesta afirmació, transsumpte del que es disposa en la Constitució, és suficient per invalidar el control administratiu. Si és un límit intern vol dir que estem davant d’una condició necessària de la llibertat d’informació. És un requisit fundador de la llibertat sobre el qual s’edifica, fins i tot, el seu contingut essencial protegit constitucionalment. Si això és així, com pot controlar l’Administració el compliment o no d’aquest requisit o condició? No sembla lògic que si el contingut de la llibertat està vedat, fins i tot, al poder legislatiu (art. 53.1 CE), l’Administració pugui penetrar en aquest àmbit per comprovar el compliment dels requisits per a l’exercici legítim de la llibertat. Comportaria reconèixer-li un poder de comprovació de l’exercici d’un dret materialment equivalent a la censura prohibida constitucionalment en tant control de l’exercici del dret (art. 20.2 CE).

Però, què s’ha d’entendre per veracitat? El Tribunal Constitucional ha insistit que no es pot confondre ni amb l’objectivitat ni amb la realitat incontrovertible ni amb la veritat jurídica (així, la STC 6/1988 i les nombroses sentències que cita). Entendre-la així comportaria restringir o censurar aquestes llibertats. El Tribunal associa la veracitat amb la diligència del que emet la informació a comprovar que la informació és veraç. Per tant, el compliment del deure de diligència de l’informador és la condició necessària i imprescindible de la veracitat d’allò que s’informa (STC 17/1990 i les nombroses sentències que cita).

El control de la veracitat exigeix, d’una banda, determinar el grau de diligència dels informadors en la comprovació de la veracitat de les informacions i, de l’altra, ponderar aquest límit en relació amb les llibertats de l’article 20 CE sobre la base de la preferència especial que tenen respecte de qualsevol altra.

Pot comprovar l’Administració la diligència dels informadors? Perquè l’Administració pugui desenvolupar aquesta funció cal, d’una banda, un paràmetre per determinar quina és la diligència necessària i, de l’altra, un procediment que permeti apreciar si el paràmetre s’ha complert.

Ni l’Administració compta amb el paràmetre esmentat, ni el procediment administratiu és l’adequat per apreciar-ne el compliment. Aquí no es tracta de triar el millor professional per a l’acompliment d’una funció pública. No es tracta, per tant, de l’exercici de l’anomenada discrecionalitat tècnica. Es tracta del fet que l’Administració comprovi si un professional ha estat curós en el desenvolupament de la seva professió. Però, què sap l’Administració de l’exercici acurat de la professió d’informador? Res. Encara menys respecte de quin és el grau de diligència necessari o exigible. No és possible l’auxili de paràmetres tècnics com els utilitzats per determinar el mèrit i la capacitat exigibles per accedir, per exemple, a la funció pública. A més, com pot ponderar aquesta diligència en relació amb els altres drets?

Page 21

En definitiva, si la veracitat és una condició necessària de la llibertat d’informació que es determina en relació amb la diligència en la persecució de la veritat, l’Administració no està capacitada per determinar aquest límit en cada cas concret, perquè no té cap paràmetre normatiu o regla per aplicar amb vista a fixar el grau de cura que ha d’aplicar el professional, ni tampoc el procediment necessari per mesurar aquesta cura. Si l’Administració desplegués aquesta funció de control de la diligència, se li estaria reconeixent un marge d’apreciació considerable —molt superior als que hem assenyalat respecte d’altres límits constitucionals— que la col·locaria en una situació jurídica que li permetria afectar de manera inconstitucional les llibertats de l’article 20 CE, ja que exerciria un control discrecional de l’exercici d’un dret fonamental, prohibit per la Constitució, a més d’incórrer en la prohibició constitucional de la censura (art. 20.2 CE).

Precisament perquè aquest tipus de control (el control de continguts per preservar la veracitat) no és, des del meu punt de vista, una comesa o funció propis d’una Administració, s’ha buscat assignar-lo a una Administració independent. La independència d’aquesta administració ha estat considerada com una mena de bàlsam capaç de guarir les tensions que provoca l’assignació d’una funció tan peculiar.

Tanmateix, això no s’aconsegueix. La independència és, en aquests ens reguladors, una qualitat al servei de l’expertise, no a la inversa. L’ens administratiu s’independitza perquè la funció pugui quedar a les mans de tècnics que apliquen exclusivament la seva saviesa tècnica a l’exercici de la funció.

Això pressuposa que la funció pot ser tecnificada a les mans de tecnòcrates. Tanmateix, la funció de control dels continguts ni és una funció tecnificada ni tecnificable ni pot estar a les mans de tecnòcrates.

Des d’aquesta perspectiva, cobra un nou sentit la normativa relativa, per exemple, a la televisió. La Directiva 89/552/CEE del Consell, de 3 d’octubre de 1989, sobre la coordinació de determinades disposicions legals, reglamentàries i administratives dels Estats membres relatives a l’exercici d’activitats de radiodifusió televisiva inclou, entre altres (com ara la protecció dels telespectadors davant de la publicitat), certes mesures orientades a la protecció dels menors.

L’article 22 de la Directiva disposa que: «Els Estats membres adoptaran les mesures oportunes per garantir que les seves emissions de televisió no incloguin programes que puguin perjudicar seriosament el desenvolupament físic, mental o moral dels menors i, en particular, programes que incloguin escenes de pornografia o violència gratuïta. Aquesta disposició s’estendrà així mateix als programes que puguin perjudicar el desenvolupament físic, mental o moral dels menors, llevat que es garanteixi, per l’elecció de l’hora d’emissió o mitjançant tota classe de mesures tècniques, que els esmentats menors en el camp de difusió no veuen ni escolten normalment les esmentades emissions.» I, fins i tot, més endavant s’estableix que: «Els Estats membres vetllaran així mateix perquè les emissions no continguin cap incitació a l’odi per motius de raça, sexe, religió o nacionalitat.»

En canvi, la Directiva silencia qualsevol referència al control dels continguts per preservar el pluralisme o l’objectivitat. I encara menys atribueix a una autoritat administrativa el control dels continguts. L’únic mecanisme que preveu expressament per preservar certs drets dels telespectadors en relació amb el contingut de les emissions que consideri lesiu als seus drets és la previsió del dret de rèplica (art. 23).

En definitiva, no s’estableix res pel que fa al possible control dels continguts per salvaguardar l’objectivitat. I en cap cas no es preveu la previsió d’una autoritat administrativa encarregada de controlar els continguts de les emissions.

El fet que això sigui així obeeix, com hem dit, no solament al potencial conflicte amb els drets fonamentals en joc —en particular, la llibertat d’expressió i la prohibició de la censura—, com la impossibilitat de l’administrativització d’aquesta eventual funció de control, perquè no és reconduïble a paràmetres, estàndards o normes que permetin objectivar-ne l’exercici quan es projecta sobre drets fonamentals. Aquesta impossibilitat és la que explica que l’àmbit de discreció de l’Administració tingui tanta importància que la possibilitat de lesió d’aquests drets és un risc cert per la conversió del control administratiu en un supòsit de censura.

En altres termes, si la llibertat d’expressió és una llibertat que ocupa una posició preferent respecte dels límits constitucionals, no es pot deixar que l’Administració interpreti i apliqui aquests límits amb un margePage 22d’apreciació tan considerable —com succeeix amb el control de la veracitat—, perquè li habilitaria un exercici discrecional del poder de control que li permetria, al seu torn, disposar dels drets fonamentals sense la predeterminació normativa de les condicions en què els límits s’han d’interpretar i aplicar, així com la ponderació dels béns sobre la base de la preferència de la llibertat d’expressió. Quan no és possible reconduir el poder de l’Administració sobre l’exercici d’un dret fonamental a paràmetres certs de control, aquest poder permetria disposar de la llibertat, amb la qual cosa incorreria en la censura prohibida expressament per la Constitució, ja que aquesta prohibeix qualsevol control de l’exercici del dret.

El cas del Consell de l’Audiovisual de Catalunya ens ofereix una mostra excel·lent del que estem exposant. Com ja hem assenyalat, aquest Consell ha nascut, entre altres objectius, per vetllar pel pluralisme polític, religiós, social, lingüístic i cultural en el conjunt del sistema audiovisual a Catalunya, així com per vetllar «per la neutralitat i l’honestedat informatives» (art. 1.2 de la Llei de Catalunya 2/2000).

A la vista d’aquesta habilitació, la primera pregunta que ens sorgeix és si és possible un control administratiu d’un límit que no és un dels límits constitucionals. La resposta és negativa. No és possible constitucionalment que un dret fonamental pugui suportar un límit diferent dels límits constitucionals. A més, no seria possible que el límit fos obra d’una llei d’una comunitat autònoma i, encara menys, una llei de naturalesa organitzativa com la que comentem. Aquesta inconstitucionalitat només es podria salvar si entenguéssim que la neutralitat i l’honestedat informatives equivalen a la veracitat de les informacions, la qual cosa és una interpretació clarament forçada. Perquè la neutralitat i l’honestedat no són equivalents a la veracitat, menys encara a la vista del concepte constitucional de veracitat, com ja hem comentat. En definitiva, aquesta habilitació ha de suportar l’ombra de la seva inconstitucionalitat.

En exercici de les funcions exposades, el Consell va acordar el 19 de desembre de 2005 que certa emissora de ràdio —concretament, la COPE— havia incorregut en una vulneració dels límits constitucionals a l’exercici legítim dels drets fonamentals a la llibertat d’informació i d’expressió, la qual cosa comportava, segons es disposava en l’Acord esmentat, un incompliment greu del règim concessional al qual es troben sotmeses les entitats esmentades.

Aquesta resolució és molt interessant i important per molts aspectes que no podem comentar en aquest moment. Ara el que ens preocupa és utilitzar-la com a exemple del que estem argumentant: la incapacitat funcional i estructural d’una Administració pública, per molt independent que sigui, per dur a terme un control de veracitat de les emissions.

El Consell arriba a la conclusió esmentada després d’apreciar, segons es detalla en l’Acord, que hi ha hagut «desqualificacions greus i que atempten a l’honor, la dignitat i la reputació de les persones en la mesura que suposen l’atribució d’activitats i comportaments delictius», «desqualificacions o apel·latius que de forma clara entren en el terreny de l’insult», «vexacions públiques vinculades a circumstàncies físiques o de salut de les persones», «afirmacions gratuïtes dirigides a denigrar públicament la imatge de determinats personatges públics», «afirmacions dirigides al desmereixement públic de partits polítics», i «afirmacions que denigren i estan orientades a desacreditar el prestigi dels dirigents polítics i, en definitiva, de les institucions d’autogovern de Catalunya».

Sobre la base assenyalada, el Consell afirma, a continuació, el següent:

Sembla bastant clar que ens trobem davant de clars exemples d’exercici extralimitat de la llibertat d’expressió, entrant de forma clara dins de la il·legítima vulneració de l’honor i la dignitat de persones físiques i jurídiques, així com de l’atac al prestigi d’institucions fonamentals del nostre sistema constitucional. Tal com hem vist en un apartat anterior, la gravetat d’aquesta vulneració rauria, així mateix, en el fet que part d’aquests pronunciaments públics prendrien com a base, o punt de referència, l’assumpció d’uns fets absolutament incontrastats i, en definitiva, aliens a tot requisit de veracitat.

N’hi ha prou amb aquest relat per comprovar que no ens trobem davant de pronunciaments propis d’una Administració pública. L’Administració pública no és la competent ni l’adequada —ni estructuralment niPage 23funcionalment— per protegir els drets fonamentals de les persones lesionades per les emissions de la ràdio esmentada. L’Administració no pot substituir ni els ofesos en la protecció dels seus drets ni els jutges en el desenvolupament de la seva funció constitucional de defensa dels drets fonamentals.

L’Administració no pot substituir els suposats ofesos en la protecció dels seus drets. Aquests tenen mecanismes jurídics suficients i eficaços per protegir els seus drets, i són els únics que poden apreciar què és el que els resulta ofensiu. El seu interès es troba per damunt de l’interès públic. No obstant això, ens podem preguntar si el control administratiu és necessari per prevenir els conflictes entre béns. Ara bé, una vegada s’ha produït l’ofensa, l’Administració no és la competent per restablir el bon ordre constitucional, no és competent per restablir els drets lesionats.

L’Administració tampoc no pot substituir els jutges en la protecció dels drets. L’article 53.2 CE atribueix aquesta funció als tribunals quan afirma que «qualsevol ciutadà podrà demanar la tutela de les llibertats i drets reconeguts a l’article 14 i la Secció primera del Capítol segon davant dels tribunals ordinaris per un procediment basat en els principis de preferència i sumarietat i, si s’escau, a través del recurs d’empara davant del Tribunal Constitucional». Aquesta és una funció jurisdiccional, no administrativa.

Una altra cosa ben diferent és que l’Administració pogués extreure les conseqüències oportunes respecte de la concessió de les sentències judicials que declaressin que la referida emissora ha violentat els límits constitucionals a la llibertat d’expressió (art. 20.4 CE). Sobre la base d’aquesta resolució judicial, l’Administració podria acordar que s’ha produït una violació de les regles que regeixen la concessió, per la qual cosa es podria extingir o no renovar, en els termes previstos per la llei.

En canvi, el fet que sigui la mateixa Administració la que apreciï la violació dels límits constitucionals de l’article 20.4 CE quan aquesta funció correspon als tribunals, en els termes de l’article 53.2 CE, ens sembla un excés. A més, el procediment seguit pel Consell no és un procediment que compti amb les garanties adequades per dur a terme aquesta funció de garant dels drets. Perquè s’han de garantir tant els drets dels receptors dels missatges com els drets dels emissors —en aquest cas, els de la ràdio—. Un repàs de la resolució ens permet comprovar que hi ha una clamorosa absència de prova per acreditar tant la producció de l’esdeveniment (les emissions) com la diligència deguda als informadors. Sembla deduir-se que la prova és innecessària perquè la violació resulta evident al Consell, ja que, com diu, «sembla bastant clar que ens trobem davant de clars exemples d’exercici extralimitat de la llibertat d’expressió, entrant de forma clara dins de la il·legítima vulneració de l’honor i la dignitat de persones físiques i jurídiques». Tanta claredat per al Consell el condueix a la innecessarietat de la prova perquè —sembla voler-nos dir— el que és evident no necessita prova.

Finalment, el concepte de veracitat que sosté el Consell és contrari a la doctrina constitucional. Ja hem comentat que el que el Tribunal Constitucional entén per veracitat no es pot confondre ni amb la veritat objectiva ni amb la veritat jurídica. La base de la veracitat és la diligència de l’informador en la recerca de la veritat. El procediment s’hauria de dirigir a acreditar si aquesta diligència ha existit o no. En canvi, el Consell es decanta, com mostren les paraules transcrites, per considerar que la falta de veracitat es produeix quan s’assumeixen «uns fets absolutament incontrastats i, en definitiva, aliens a tot requisit de veracitat». Res més lluny del concepte constitucional.

Què és el que ha aportat de positiu l’expertise dels membres del Consell per adoptar les seves resolucions, com la que comentem? Res. És més, per arribar a aquesta conclusió, tampoc no es necessita cap saber específic perquè no és, insistim, una funció tecnificable. Aquesta impossibilitat fa que la funció perdi el referent administratiu perquè molt difícilment és reconduïble a paràmetres basats i establerts en dret. La pura subjectivitat es converteix en l’únic criteri. El risc d’arbitrarietat es multiplica exponencialment.

En definitiva, el Consell no és competent ni funcionalment ni estructuralment per dur a terme el control de continguts per garantir-ne la veracitat. No ho és estructuralment perquè la seva independència no és equivalent a la dels jutges i magistrats, com resulta evident. No ho és funcionalment perquè la tasca de protecció dels drets fonamentals vulnerats en aquest cas, com afirma el Consell, correspon als tribunals ordinaris. Ultra això, el procediment seguit no ofereix les garanties adequades ni per als ofesos ni per als presumptes ofensors.

Aquesta incapacitat de l’Administració porta causa dels problemes funcionals i estructurals derivats de la determinació, en cada cas concret, de l’abast dels límits constitucionals a la llibertat d’expressió, com és el de laPage 24veracitat, així com de la ponderació dels béns i drets en conflicte sobre la base de la preponderància d’aquesta llibertat per la seva naturalesa de pilar fonamental de l’opinió pública lliure. Aquests problemes obeeixen a l’important marge d’apreciació que l’Administració posaria en joc, cosa que convertiria el control administratiu de continguts en un control censurador, prohibit per la Constitució.