El marco comunitario y la legislación española sobre jubilación flexible
| Autor | Lourdes López Cumbre |
| Páginas | 15-35 |
LA POLÍTICA SOBRE LA EDAD DE
JUBILACIÓN EN LA UNIÓN
EUROPEA. UN DEBATE ANTIGUO
CON UNA PERSPECTIVA MODERNA
1. En todos los países de la UE sorprende
la contradicción entre la norma y la realidad
social en materia de jubilación. La norma establece
una edad, la realidad social impone
otra distinta ¿con frecuencia inferior¿ de retirada
del mercado de trabajo. La razón es
bien sencilla. La práctica empresarial utiliza
el mecanismo de la jubilación, y más concretamente
medidas de prejubilación, para redimensionar
sus plantillas, transformando un
derecho subjetivo al descanso ¿como históricamente
había sido asumido el derecho a la
jubilación¿, en un retiro obligatorio prematuro,
acortando considerablemente la carrera
profesional de los trabajadores. No es extraño,
por tanto, que las legislaciones nacionales
se hayan visto abocadas a establecer medidas
que reparen esta contradicción, intentando
modificar el comportamiento laboral.
En este contexto se enmarcan la pretensión
comunitaria y las distintas reformas nacionales
que incentivan la prolongación de la vida
laboral activa, medidas que redundarán
no sólo en beneficio de un mejor ajuste entre
la mayor longevidad y una más amplia vida
laboral, sino que servirá para aliviar de algunas
cargas a los denostados, económica y financieramente,
sistemas públicos de protección
social. Desde el año 1982, la UE viene
manifestando su inquietud sobre la flexibilidad
de la edad de jubilación 1, pero ha sido
con motivo de la cumbre celebrada en Lisboa
en el año 2000 cuando la UE ha reavivado
este debate al manifestar tanto en una Comunicación
de la Comisión 2 como en un Informe
del Comité de Protección Social 3 la influencia
que la salida prematura de los
trabajadores tiene sobre los sistemas de protección
social y la necesidad de fomentar las
medidas de prolongación de la vida laboral
activa.
15 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
* Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social de la Universidad AutÛnoma de Madrid
(en comisiÛn de servicios en la Universidad de
Cantabria).
El marco comunitario y la
legislación española sobre
jubilación flexible
LOURDES LÓPEZ CUMBRE *
1 RecomendaciÛn 82/857/CEE del Consejo de las
Comunidades relativa a los principios de una polÌtica
comunitaria sobre la edad de jubilaciÛn, de 10 de diciembre
de 1982.
2 ComunicaciÛn sobre la ´EvoluciÛn futura de la
protecciÛn social desde una perspectiva a largo plazo:
pensiones seguras y viablesª, COM (2002) 622 final, de
11 de octubre de 2000.
3 Sobre ´La evoluciÛn futura de la protecciÛn social
ª, Documento 8792/01, de 18 de mayo de 2001.
Con todo, el interés de la UE en esta materia
no encuentra un apoyo decisivo en la
normativa comunitaria. Por una parte, porque
no existe ánimo coordinatorio o armonizador
en este sentido, salvo la innovadora línea
del método abierto de coordinación que
permite establecer avances a través de los
informes nacionales 4. Por otro lado, porque
el debate sobre la jubilación flexible se encuentra
necesariamente influido por el planteamiento
que la propia protección social tiene
para la UE, reacia a la implantación de
un sistema armonizado de protección social y
que recurre al principio de subsidiariedad
para que cada Estado nacional organice y financie
su propio sistema. Tan sólo el Reglamento
1408/71 alivia este escepticismo, girando
en torno a él las decisiones legislativas
más importantes por el momento en torno a
la jubilación y sin que constituya la edad uno
de sus principales referentes, salvo en materia
de igualdad y alguna modificación necesaria
para facilitar una definición común de
la jubilación anticipada 5.
2. La jubilación flexible en el marco de la
UE se desarrolla dentro de unos parámetros
bien concretos: a) la necesidad de establecer
un derecho de escoger dentro de unos límites
máximos y mínimos una edad de jubilación,
con base en el deseo de los interesados, en
necesidades objetivas y, en su caso, en la política
general 6; b) la voluntad de fomentar
una transición flexible de la vida laboral a la
jubilación a través de una jubilación parcial 7;
-
la necesidad de que los Estados miembros
evalúen la repercusión de los cambios en sus
políticas de empleo y en los regímenes de
pensiones y de jubilación, adaptando dichas
políticas para favorecer la transición entre la
actividad y la jubilación 8; d) la distinción
entre las medidas que se centran en la jubilación
desde una perspectiva estrictamente
coyuntural de aquellas que han pasado a
ser estructurales, rechazando las primeras
como contenido de un sistema de jubilación
flexible y potenciando las segundas 9; en definitiva,
-
el debate sobre la flexibilización de
la jubilación se reduce, simplemente, a facilitar
la posibilidad de elegir al beneficiario de
la misma; un enfoque simple que sigue siendo
válido 10.
En el mismo contexto se desarrollan las
decisiones sobre el empleo que contienen
desde antiguo medidas sobre el mantenimiento
de los trabajadores de más edad en la
vida laboral. La tasa de actividad a los 55
años se sitúa en una media del 40,3% en la
UE, siendo en algunos países muy inferior
(un 29% en Francia o un 22% en Bélgica, por
ejemplo). No es extraño, por tanto, que se recomiende
la permanencia en activo de los
trabajadores de edad avanzada. Con decisiones
que pueden resultar contradictoras: Dinamarca
rebaja su edad ordinaria de jubilación
de 67 a 65 años en 1999, si bien impone
una cotización adicional por jubilación anticipada
y habilita la compatibilidad de ésta
con un salario, o Francia que dispone mecanismos
de jubilación parcial desde los 55
años de edad. E incluso con alguna prohibición
normativa europea ¿de no escaso interés
¿ como es el hecho de que el Código Europeo
de Seguridad Social (de 16 de abril de
1964 y ratificado por España el 4 de febrero
de 1994, BOE, de 17 de marzo de 1995) señale
en su art. 26 la prohibición de que la edad
ESTUDIOS
16 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
4 Vid. en este sentido, el ´Informe conjunto sobre
los objetivos y mÈtodos de trabajo en el ·mbito de las
pensiones: aplicaciÛn del mÈtodo abierto de coordinaciÛn
ª elaborado por el ComitÈ de ProtecciÛn Social y el
ComitÈ de PolÌtica EconÛmica (Documento 14098/01,
de 23 de noviembre de 2001).
5 Propuesta de Reglamento de 12 de enero de 1996
por la que se modifica, a favor de los titulares de prestaciones
de jubilaciÛn anticipada, el Reglamento 1408/71
(96/C 62/95), DOC 62/14, 1 de marzo de 1996.
6 RecomendaciÛn 82/857/CEE.
7 RecomendaciÛn 82/857/CEE y ResoluciÛn del
Consejo de 20 de junio de 1993, DOC 188, de 10 de
julio de 1993.
8 ResoluciÛn del Consejo de 20 de junio de 1993.
9 RecomendaciÛn 82/857/CEE.
10 Informe de la ComisiÛn de 18 de diciembre de
1992.
de jubilación exceda en los países europeos
de 65 años, bien que con alguna excepción.
Se impone así la defensa de una política activa
en lo que se refiere al envejecimiento,
medidas tales como el mantenimiento de la
capacidad de trabajo, el aprendizaje permanente
y otras disposiciones laborales flexibles,
para que los trabajadores de más edad
puedan también participar activamente en la
vida laboral
11 y el «refuerzo del desarrollo de
una mano de obra cualificada y adaptable, sobre
todo a través de la formación permanente;
con especial atención a los trabajadores de
edad» 12. Por lo demás, y en virtud del Pacto
Europeo para el Empleo, deberá hacerse hincapié
en «medidas que contribuyan a evitar el
desempleo de larga duración y que introduzcan
sistemas más flexibles para la participación
de los trabajadores de mayor edad en el
mundo laboral» 13.
La conexión entre el empleo y la protección
social está presente en prácticamente todas
las decisiones de la UE señalando expresamente
que «cuando lleven a cabo las reformas
de los mercados de trabajo, los Estados
miembros deberán prestar especial atención
en sus planes de acción nacionales a los sistemas
fiscales y de seguridad social, al empleo
en el sector de los servicios, a la organización
del trabajo, a la formación continua y a la
igualdad de oportunidades entre hombres y
mujeres» 14. La apuesta por la modernización
del modelo social europeo pasa por la inversión
en capital humano y por la constitución
de un estado activo de bienestar 15. Se impone,
por ello, «garantizar la seguridad y la viabilidad
de las pensiones mediante la combinación
de reformas creadoras de empleo, un
aumento de las bases de cotización y una revisión
de los regímenes de jubilación, habida
cuenta de la nueva situación demográfica y
sanitaria de Europa. Los Estados miembros
seguirán siendo responsables de la modernización
de los sistemas de protección social,
pero el resultado de la reforma es un asunto
de interés común. El papel de la UE es apoyar
los esfuerzos de modernización de los Estados
miembros» 16. Todo ello en un contexto
macroeconómico favorable, ya que para los
próximos años se espera un fuerte crecimiento
de la economía europea, habiendo propiciado
el euro una cultura firme de estabilidad
económica. Y todo ello sin importar, ¿es más,
reconociendo¿ la necesaria contradicción que
puede haber entre las diferentes medidas a
adoptar al exigir la UE una combinación de
políticas que, por una parte, consigan incrementar
el nivel de empleo ¿para lo que se
consideran imprescindibles determinadas
reformas del mercado de trabajo¿ y, por otra,
incentiven la participación de los trabajadores
de edad avanzada, conteniendo el recurso
a las jubilaciónes anticipadas y no penalizando
el deseo de rebasar la edad de jubilación
ordinaria 17. Esta estrecha conexión, incluidas
las contradicciones puestas de
manifiesto, pueden aventurar un giro en la
posición de la UE en esta materia. Hasta el
momento la UE ha optado por hacer prevalecer
objetivos comunes y no líneas de convergencia
o de armonización por considerar que
es un tema de extraordinario protagonismo
LOURDES L¿PEZ CUMBRE
17 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
11 ResoluciÛn del Consejo de 22 de febrero de
1999, DOC 69/02 o DecisiÛn del Consejo de 13 de
marzo de 2000, 2000/228/CE.
12 Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo
de Cardiff, 15 y 16 de junio de 1998.
13 ResoluciÛn del Consejo Europeo de Colonia sobre
el Pacto Europeo para el Empleo, intensificaciÛn de
la cooperaciÛn para promover el empleo y la reforma
econÛmica en Europa, 3 y 4 de junio de 1999.
14 Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo
de Helsinki sobre una economÌa competitiva, generadora
de empleo y sostenible, 10 y 11 de noviembre
de 1999.
15 Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo
de Lisboa, 23 y 24 de marzo de 2000.
16 ComunicaciÛn de la ComisiÛn al Parlamento Europeo,
al Consejo, al CES y al ComitÈ de las Regiones
sobre ´Los objetivos estratÈgicos 2000-2005. Hacia la
nueva Europaª, COM (2000) 154 final, 2000, C 81/01.
17 Informe del Consejo sobre la ´Calidad y viabilidad
de las pensionesª, 23 de noviembre de 2001, DG J,
14098/01.
nacional. Sin embargo, la repercusión en la
política de empleo del establecimiento de sistemas
de jubilación flexible bien podría inducir
a un planteamiento distinto, valorando
como óptima una tendencia hacia técnicas
normativas de aplicación más eficaz.
3. No ha destacado tampoco la jurisprudencia
comunitaria por establecer medidas
más concretas sobre el establecimiento de sistemas
flexibles de jubilación. Sin embargo, el
TJCE ha hecho un esfuerzo por fijar pautas
aplicativas de carácter general en materia de
edad de jubilación, normalmente potenciando
la igualdad de trato en la materia y, especialmente,
garantizando el veto a las medidas discriminatorias
indirectas dentro de la misma.
No en vano, la discriminación por razón de
edad en el acceso al empleo, en la permanencia
en el mismo y en el acceso a la jubilación es
uno de los problemas más ampliamente denunciados
ante el TJCE. Numerosos pronunciamientos
18 hacen frente a esta conflictividad
que tiene a la edad de jubilación como
centro de referencia. En unos casos, porque
aún existen sistemas públicos que mantienen
diferentes edades de acceso y, en otros, la
mayor parte de ellos, porque la interrelación
entre los sistemas públicos y los sistemas
privados de protección social genera estas discrepancias
sobre la edad de jubilación condicionando
en torno a la misma decisiones de
más relevancia como la cuantía de la pensión
e incluso el propio derecho a la jubilación.
La diferente cuantía en la protección complementaria
privada, mayor en el varón que
en la mujer, puede venir justificada porque
aquél percibe la pensión de jubilación pública
más tarde que ésta con lo que la pensión privada
se destina a compensar, entre otras, la
pérdida de ingresos debida al hecho de que no
se ha alcanzado aún la edad requerida para
recibir la pensión del régimen público
19. De
ahí que el legislador no dude en confirmar
que «el art. 119 del Tratado no se opone a que
un empresario conceda a personas que ya
han alcanzado la edad de jubilación para la
obtención de una pensión profesional ¿no así
para la jubilación legal¿ un complemento de
pensión con objeto de igualar o acercarse al
importe de las prestaciones globales en relación
a las personas del sexo opuesto que se
encuentren en la misma situación y que hubieran
alcanzado ya la edad de jubilación legal,
al menos hasta que los beneficiarios del
complemento alcancen la edad de jubilación
legal» 20.
4. Facilita, por otro lado, la adopción de
una jubilación flexible efectiva la presencia de
un sistema de protección social privado complementario.
La interrelación entre la protección
social pública y privada es ya irreversible.
Si bien la sustitución de aquélla por esta
última ha sido descartada incluso por los sectores
económicos más conservadores, lo cierto
es que la propia evolución de los sistemas públicos
lleva inexorablemente a un nivel mínimo
asistencial, a un nivel medio contributivo
y a un nivel complementario en la protección
social. De ahí que sean aplaudidas todas
aquellas medidas que sirvan para la integración
de ambos sistemas sin deterioro del público
y sin prejuzgar al privado. La presencia
de planes y fondos de pensiones en la empresa
refuerza la confianza en un sistema que ha de
complementar las prestaciones del sistema
ESTUDIOS
18 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
18 Sentencias, Defrenne (8 de abril de 1976, Causa
C-43/75), Jenkins (31 de enero de 1981, Causa 96/80),
Bilka Kaufhaus (13 de mayo de 1986, Causa 170/84),
Barber (17 de mayo de 1990, Causa 262/88), Ten Oever
(6 de octubre de 1993, Causa C-109/81), Moroni
(14 de diciembre de 1993, Causa C-110/91) o Vroege
(28 de septiembre de 1994, Causa C-57/93), entre
otras muchas y tambien numerosas decisiones legislativas;
Directivas 79/7/CEE, 19 de diciembre de 1978,
DO L de 10 de enero de 1979, 86/378/CEE, 24 de julio
de 1986, DO L de 12 de agosto de 1986, 96/97/CEE,
de 20 de diciembre de 1996, DO L de 17 de febrero de
1997 Û 98/49/CEE, de 29 de junio, DO L de 25 de julio
de 1998, entre otras.
19 Sentencia Birds Eye Walls, de 9 de noviembre de
1993, Causa C-132/92.
20 Art. 2.3 de la Directiva 86/378, del Consejo de
24 de julio de 1986, DO L 225, 12 de agosto de 1986.
público. El temor a que algunos de los principios
propios de la cobertura privada se transfiera
a la protección pública es, en ocasiones,
infundado aun cuando en los últimos tiempos
algunos ejemplos puedan llegar a reforzarlo.
Tal es el caso de Alemania que recientemente
ha aprobado una reforma legislativa mediante
la cual se transita de un sistema pleno de
reparto a uno mixto de reparto y capitalización.
La legislación nacional impondrá los límites
para proceder a esta transición pero
siempre considerando que el cambio de financiación
no implica la transposición de un sistema
público en privado o viceversa.
La evolución alcanzada en los sistemas de
protección complementaria privada, especialmente
en los planes de pensiones, ha sido considerada
asimismo en los debates de la UE 21.
Por una parte, porque se reafirma la funcionalidad
de los regímenes de capitalización por
cuanto pueden facilitar la reforma de los sistemas
de reparto ofreciendo prestaciones que
compensen la reducción de las devengadas
por éstos. Por otro lado, porque la consecución
de fondos para invertir permite albergar a la
UE la idea nada desdeñable de posibles cantidades
destinadas a crear empleo. La protección
complementaria se concibe así como una
posibilidad de desarrollar una fuente adicional
de financiación al sistema de pensiones
por cuanto contribuye a optimizar la rentabilidad
de las inversiones, aumenta la seguridad
y el crecimiento económico y estimula la
creación de empleo. De hecho, en los últimos
años un total de 1.200 millones de ecus han
sido invertidos en regímenes complementarios
y aproximadamente unos 1.600 millares
más lo fueron en seguros de vida, consiguiendo
reunir un 7% del total de la protección social
y cubriendo a un total del 23% de la población
activa de la UE 22 .
Uno de los principales retos de la UE en
este punto es, sin duda, lograr la plena efectividad
de la libre circulación de capitales.
La afiliación transfronteriza, el pago de las
prestaciones, la adquisición y conservación
de derechos son cuestiones, hoy por hoy, sin
resolver. En estricta aplicación del Tratado
de la UE, el mercado interior supone un espacio
sin fronteras interiores en el que se garantiza
la libre circulación de capitales. La
prohibición general contenida en el mismo
impidiendo toda restricción a los pagos y al
libre movimiento de capitales alcanza también
a la protección complementaria de las
empresas. Cualquier limitación a la transferencia
de las prestaciones o a la acumulación
de las cotizaciones en los regímenes complementarios
sería contraria a este principio.
Una conclusión importante no sólo para
quienes en su día trabajaron al servicio de
empresarios en diferentes Estados sino para
quienes quieren mantener su prestación laboral
sin temor a perder derechos adquiridos
por trasladarse de un país miembro a otro.
Razones estrictamente fiscales y el temor a
que una renta abonada en un país sea invertida
en otro distinto parecen oponerse a una
aplicación efectiva de principios comunitarios,
como el de la libre circulación de capitales
o la libre circulación de trabajadores, directamente
afectados por estos obstáculos.
5. Tal y como manifestaba Beveridge en
sus Informes, el problema de la pensión de
jubilación es el más difícil de cuantos afronta
la Seguridad Social. Uno de sus condicionantes,
la edad, ejerce una profunda repercusión
en el equilibrio de la economía, en el nivel de
empleo y, desde luego, en la integración social.
Para fijar la edad de jubilación no sólo
ha de partirse de la elección de un número
determinado de años cotizados, o de la previsible
incapacitación del trabajador, sino que
hay que tener en cuenta las posibilidades de
vida, el nivel de empleo, el coste de las pensiones,
etc. Son muchas las incógnitas, por
tanto, sobre las que debe pronunciarse, de
resultar posible, un sistema flexible de jubi-
LOURDES L¿PEZ CUMBRE
19 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
21 ResoluciÛn del Consejo de 20 de junio de 1993,
DO C 188, 10 de julio de 1993.
22 Informe de la ComisiÛn sobre ´Las jubilaciones
complementarias en el mercado ˙nico. Libro Verdeª,
de 5 de junio de 1997.
lación nacional o europeo toda vez que las
combinaciones para su establecimiento son
múltiples. Se trata de fundamentar el mismo
en: a) únicamente la edad; b) únicamente el
número de años cotizados; c) tanto en la edad
como en un número concreto de años cotizados;
-
en la edad más otros elementos pero
sin tener en cuenta un número mínimo de
años cotizados; e) en la cotización más otros
elementos pero sin reparar en la edad del sujeto;
-
teniendo en cuenta la edad, una cotización
mínima más otros elementos distintos;
y g) otras muchas posibles combinaciones
que se podrían establecer.
En la combinación adquiere un papel fundamental
la cuantificación de la pensión y a
estos efectos habría que considerar qué elementos
son los que definen el cálculo de la
cuantía. Si son los últimos años, como en España,
las consecuencias son muy negativas
para quienes pierden su empleo o ven reducida
su jornada de trabajo, salvo que se establezcan
criterios que relativicen esta cuestión.
Si es toda la carrera profesional, es
evidente que los años más lejanos al momento
del hecho causante influirán en un descenso
de la cuantía y, por ende, si los más próximos
también han mantenido una cuantía
reducida tendrán sus consecuencias negativas.
Si se elige un número determinado de
años de cotización (por ejemplo, quince como
en el caso español), los mejores de toda la carrera
profesional cotizada, entonces la solución
resultará más compensada. Si sólo se
exige un período de cotización sin indicar
una edad concreta, la cuantía de la pensión
habrá de adaptarse actuarialmente a la duración
de la misma (es el supuesto de la pensión
de antigüedad italiana prevista antes
de 1995 sin límite de edad alguno y después
a partir de los 52 años). Del mismo modo,
habrá que considerar si dicho sistema se establece
tan sólo para el régimen general o
común de protección social o si cabe extrapolarlo
a los regímenes especiales o específicos
que, de una forma u otra, exigen una especial
atención en cada sistema nacional. En el
supuesto español el sistema flexible de jubilación
integra, casi en su totalidad, a los regímenes
especiales aun cuando mantenga requisitos
específicos de adaptación para cada
uno de ellos. La decisión ha de centrarse asimismo
sobre la acumulación pensión-salario.
Dicha acumulación puede estar prohibida,
puede estar permitida totalmente o puede estarlo
parcialmente. La incompatibilidad plena
garantiza un mayor reparto de empleo, la
compatibilidad subraya la justicia distributiva
en un sistema contributivo en el que, habiendo
acreditado un número de años de cotización,
se consigue una determinada cuantía,
lo que no impide la presencia del trabajador
en activo más allá de la edad ordinaria de jubilación.
La compatibilidad parcial es, por lo
demás, la opción intermedia ¿menos arriesgada
políticamente y más aconsejable económicamente
¿, por la que se deciden prácticamente
todos los Estados miembros sin excepción.
En cualquier caso, y ante una situación
tan diversa, la discusión sobre adelantar o
retrasar la edad resulta obsoleta y demuestra
mantenerse en una realidad inaceptable,
la de que se mantenga una regla única, fija,
universal para todos en el retiro definitivo y
en el acceso a la pensión de jubilación 23. Como
advierte la OIT, la rigidez en la edad de
retiro puede ser en sí misma una causa de
aceleración del envejecimiento por la brutalidad
de la transformación que supone en las
condiciones de existencia 24. Un sistema de
jubilación flexible será aquel que permita
compatibilizar incentivos tanto para adelantar
como para retrasar la edad de jubilación
según los casos; el que permita, en definitiva,
una verdadera opción entre todas las combinaciones
expuestas, y otras que resulten po-
ESTUDIOS
20 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
23 RODRIGUEZ-PI¿ERO y BRAVO-FERRER, M., ´La flexibilizaciÛn
de la edad de jubilaciÛn en el sistema espaÒol
de pensionesª, en Europa en el movimiento demogr·fico.
Los sistemas de pensiones y la evoluciÛn demogr·fica,
Madrid, MTSS, 1993, p·g. 261.
24 RecomendaciÛn n˙m.162 sobre trabajadores de
edad, 23 de junio de 1980.
sibles. Pero la consecución de este objetivo no
se garantiza únicamente con el establecimiento
de una medida legislativa que recomiende
dicha prolongación. Hace falta valorar
cuáles han sido los principales factores
que, desde el punto de vista jurídico, han propiciado
este tipo de situación, generalizando
conductas, como las jubilaciones anticipadas
o las prejubilaciones, para las que el legislador
sólo había previsto una utilización excepcional
o coyuntural. Esta extendida práctica
empresarial no se ha desarrollado al margen
de la ley sino que ha sido posible porque el
marco jurídico lo ha admitido, porque los poderes
públicos lo han aceptado y porque las
fuerzas sindicales han participado decisivamente
en la adopción de este tipo de medidas.
De ahí que junto a las reformas legales
sea necesario una modificación del comportamiento
laboral de todos los agentes sociales
que confluyen en este tipo de decisiones.
LA TRASLACIÓN DEL DEBATE
EUROPEO A LA LEGISLACIÓN
ESPAÑOLA SOBRE LA REFORMA
DE LA JUBILACIÓN FLEXIBLE
1. La confusión terminológica que opera
sobre esta materia no facilita la adopción de
medidas. Como es sabido, en España, desde
1919 permanece inalterada la edad ordinaria
de jubilación de 65 años, a partir de la
cual se permite el acceso a una pensión pública,
en un contexto ciertamente distinto (la
longevidad a principios del siglo XX se fijaba
en nuestro país aproximadamente a los 40
años, hoy sobrepasa los 70). Ha sido la realidad
laboral la que ha conseguido modificar
esta edad fija, mínima, de jubilación, normalmente
anticipando la misma. Nada impedía
a los trabajadores permanecer más
allá de los 65 años en sus puestos de trabajo,
salvo la presencia de cláusulas de jubilación
forzosa en la negociación colectiva. Pero la
combinación de estas últimas con la posibilidad
de acudir excepcionalmente a la jubilación
anticipada había aumentado potencialmente
el número de trabajadores que accedían
a la jubilación a una edad inferior a
los 65 años, rebajando la edad media de jubilación
a 62 años en el régimen general y casi
a 63 en el conjunto del sistema 25. A ello es
necesario añadir que, como ocurre en otros
países de la UE, las medidas de prejubilación,
aceptadas implícitamente por el legislador
español, amparaban un retiro definitivo
del trabajador a una edad muy por debajo de
la indicada, siendo los 45 años una edad legal
de riesgo (incentivos en la contratación),
los 50 años una edad de referencia práctica
(prestación por desempleo), los 52 años una
edad de referencia legal para la prejubilación
(subsidio de prejubilación) y los 60 años una
edad de referencia legal para la jubilación
(anticipada).
Como novedad, desde el 1 de enero de
2002, es posible en España aludir a una «jubilación
flexible». El reciente RD-ley 16/01,
de 27 de diciembre (BOE, 31), modifica la
LGSS (art. 165.1) y lo hace, entre otras razones,
para introducir este concepto, ya arraigado
en la práctica comunitaria. Considera
la citada norma como jubilación flexible la
posibilidad de compatibilizar la pensión de
jubilación con un trabajo a tiempo parcial,
minorando la cuantía de la pensión en proporción
inversa a la reducción de la jornada
del pensionista. Pero la expectativa generada
por esta normativa, derivada de un pacto
con sindicatos y empresarios 26 pronto se relativiza
al comprobar que la definición de la
jubilación flexible coincide plenamente con
la de otra figura, existente en la legislación
española desde 1984, la de la jubilación parcial
(art. 166 LGSS). Esta última, íntimamente
unida a la contratación temporal de
trabajadores desempleados (contrato de rele-
LOURDES L¿PEZ CUMBRE
21 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
25 Informe del Consejo EconÛmico y Social sobre
´La Vida laboral y las prejubilacionesª, Madrid, CES,
2000, p·g. 65.
26 Acuerdo de 9 de abril de 2001, suscrito por el
sindicato Comisiones Obreras y por los representantes
de los empresarios, CEOE y CEPYME.
vo), ha venido permitiendo la jubilación progresiva
del trabajador que, anticipando su
edad, reducía su jornada de trabajo y mantenía
la percepción proporcional de la jubilación
hasta alcanzar la edad ordinaria de jubilación
y acceder a una jubilación plena. Quizá
el legislador español no haya acertado al definir
la jubilación flexible en el art. 165.1 LGSS
pero la novedad de esta norma sí radica en la
jubilación flexible, si no en los términos descritos
sí en el establecimiento de una estructura
flexible de jubilación a partir del 1 de
enero de 2002. En cierta medida esta utilización
sinonímica de términos como jubilación
flexible, progresiva o parcial se reproduce en
los textos de la UE 27 centrados más en el establecimiento
de una jubilación parcial, que
permita compatibilizar pensión y trabajo en
los años más próximos a la jubilación plena y
que facilite ese tránsito progresivo de la actividad
a la jubilación, que en la creación de un
sistema de jubilación flexible.
2. En efecto, la reciente normativa española
se centra en la combinación, plenamente
compatible, que las empresas pueden hacer
de los mecanismos de jubilación anticipada
previstos por la nueva norma con los mecanismos
de prolongación de la vida activa contenidos
en ella. En un entendimiento próximo
al pretendido por la UE, la flexibilidad de
la edad de jubilación supone establecer un
abanico de posibilidades para acceder a la
misma, sin imponer una edad máxima, aunque
sí una edad mínima. Bien es cierto que
esto ya existía en el ordenamiento español
antes de que se aprobara el RD-ley 16/01, pero
el establecimiento en una misma norma
de fórmulas que permiten la jubilación anticipada,
la jubilación ordinaria y el incentivo
de la prolongación de la vida activa de los
trabajadores marca una novedad que va a
condicionar en el futuro las decisiones empresariales.
Empresarios y trabajadores tienen
ante sí un marco que posibilita diferentes soluciones
a las pretensiones que, individual o
colectivamente, surjan en materia de jubilación
en cada empresa o en cada sector. El hecho
de que existan sectores que necesiten
mantener su mano de obra más allá de los 65
años no significa que algunas empresas de
ese mismo o de otro sector no necesiten acudir
al mecanismo de la jubilación anticipada.
La cultura de la flexibilidad se ha impuesto
en el desarrollo de la relación laboral y ahora
se inserta en el de la jubilación, intentando
modificar tendencias que, en algunos casos,
se han convertido en patológicas.
Este objetivo va a exigir necesariamente
que se adopten medidas de reforma en aspectos
ya consolidados de la pensión de jubilación.
Ocurre, por ejemplo, con las medidas
propias de la suspensión de la pensión de jubilación
cuando el trabajador se incorpora a
un nuevo puesto de trabajo o se reincorpora
al antiguo a petición de la empresa. La norma
sobre incremento del porcentaje y no de
la base reguladora es insuficiente y ha provocado
que la mayor parte de jubilados que se
mantienen en activo lo hagan en economía
sumergida, permitiendo su más fácil contratación
sin pérdida de la correspondiente pensión.
Las reglas actuales no sólo de mantenimiento
en activo sino de compatibilidad de la
pensión de jubilación con la actividad laboral
deberán lograr una reducción significativa de
este tipo de comportamientos 28 y deberán hacerlo
permitiendo que se modifiquen todos los
elementos utilizados para calcular la pensión
(base de cotización, base reguladora y porcentaje
aplicable). Ocurre igualmente cuando
se analiza la proporcionalidad entre las
cotizaciones realizadas y las prestaciones obtenidas.
El mecanismo de cálculo, tomando
como referencia los últimos quince años (cotización
genérica) y exigiendo al menos dos
ESTUDIOS
22 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
27 RecomendaciÛn 82/857/CEE del Consejo de 10
de diciembre de 1982, DO L 357 de 18 de diciembre
de 1982.
28 Informe del Consejo EconÛmico y Social sobre
´La economÌa sumergida en relaciÛn a la Quinta RecomendaciÛn
del Pacto de Toledoª, de 21 de abril de
1999, Madrid, CES, p·g. 15.
en los últimos quince años (como cotización
específica) ha hecho que muchos de los trabajadores
que a partir de los 50 años son expulsados
definitivamente del mercado de
trabajo se encuentren con el alarmante resultado
de que, tras largas carreras de cotización
(de 20, 25 e incluso de 35 años), éstas
se encuentren relativizadas por no haber podido
mantener ese ritmo de cotización en los
últimos quince años, obteniendo una pensión
mínima o próxima a la misma. Así ocurre con
los trabajadores que en los últimos años tan
sólo perciben el subsidio de prejubilación o
con aquellos que, aunque suscrito el convenio
especial, no pueden mantener el nivel de
cotización que tenían en activo. Esto genera
un resultado directo: que personas con idénticas
carreras de cotización y con cuantías
semejantes puedan llegar a obtener pensiones
radicalmente diferentes (máxima y mínima).
Medidas que permiten estos resultados
desincentivan la cotización a un sistema contributivo
e incitan, innecesariamente, a potenciar
supuestos de economía sumergida o
irregular sin cotizaciones sociales de por medio.
3. A partir de ahora, en el ordenamiento
jurídico español, la estructura es la siguiente.
Existe la posibilidad de prejubilar a los
trabajadores, de anticipar su edad de jubilación,
de acceder a la jubilación a la edad ordinaria
de 65 años o de prolongar esta última
sin límite de edad. En el primer caso, el de la
prejubilación, el trabajador puede obtener
prestaciones del sistema público de carácter
general (prestación por desempleo y subsidio
de prejubilación), prestaciones del sistema
público de carácter excepcional (ayudas especiales
para sectores, como la agricultura o
la minería, o para empresas, como aquellas
que se encuentren en situación de reestructuración)
o prestaciones de naturaleza privada
(compromisos por pensiones establecidos
por las empresas). En el segundo caso, anticipación
de la edad de jubilación, las posibilidades
son dos: reducción de la edad o acceso
a la jubilación anticipada. Para los supuestos
de reducción de la edad (colectivos con profesiones
de riesgo o de envejecimiento prematuro)
se establece una edad ordinaria, inferior a
la general del sistema de 65 años, manteniendo
el importe íntegro de la pensión sin merma
alguna de su cuantía. Para los supuestos
de jubilación anticipada (transitoriamente,
los que cotizaron al Sistema de Seguridad
Social antes del 1 de enero de 1967; con carácter
general, para todos los trabajadores
siempre que reúnan 30 años de cotización,
lleven inscritos 6 meses como demandantes
de empleo y cesen involuntariamente en sus
puestos de trabajo) se prevé el acceso a partir
de los 60 años (con carácter transitorio) y 61
años (de forma general) pero con una reducción
de la cuantía de la pensión (desde un 8%
a un 6%). Hay que tener en cuenta en este
apartado las jubilaciones que aún se mantienen
como medidas de fomento de empleo (jubilación
parcial o especial) unidas a la contratación
laboral (contrato de relevo o contrato
de sustitución). En el tercer caso, el acceso a
la jubilación a la edad ordinaria de 65 años se
posibilita con 15 años de cotización (50% de la
base reguladora), obteniendo con 35 años de
cotización el 100% de la base reguladora. Por
último, los mecanismos de prolongación de la
vida activa más allá de los 65 años permiten
incrementar en un 2% el 100% ya alcanzado
por cada año completo de permanencia, exonerando
de cotización a empresarios y trabajadores,
siempre que estos últimos hayan cotizado
ya 35 años al Sistema de Seguridad
Social.
Todos los apartados han sido objeto de reforma
pero especialmente significativa ha sido
la de la jubilación anticipada y la de la
prolongación de la edad. En cuanto a la primera,
aunque aparentemente podría aventurarse
una conclusión contraria al generalizar
ahora un derecho que antes sólo existía para
ciertos trabajadores (aquellos que hubieran
cotizado antes del 1 de enero de 1967), las
posibilidades de acceso a la misma han disminuido
en relación a la legislación anterior.
Básica, aunque no exclusivamente, por una
LOURDES L¿PEZ CUMBRE
23 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
razón: ha dejado de ser una jubilación voluntaria
y ha pasado a ser una jubilación a instancias
de la empresa (al exigir «que el cese
en el trabajo, como consecuencia de la extinción
del contrato, no se haya producido por
causa imputable a la libre voluntad del trabajador
», art. 161.3 LGSS). A ello se añade la
exigencia de un doble período de cotización
(ahora, 30 años; antes, 15), la elevación de la
edad (antes, 60 años; ahora, 61) y el requerimiento
de hallarse durante 6 meses inscrito
como demandante de empleo (antes, inexistente).
Para contrarrestar esta reducción del
campo de aplicación, se ha optado por modular
la aplicación de coeficientes reductores
(entre un 8% y un 6%) según los años cotizados,
modulación antes excepcional y ahora
prevista para todo supuesto de cese involuntario
del trabajador.
Por lo que se refiere a la segunda, no es
que se establezca la permanencia en el puesto
de trabajo más allá de los 65 años de edad
¿posibilidad ya existente con anterioridad¿
sino que, por primera vez, se incentiva la
misma. Empresarios y trabajadores quedarán
exentos de cotización a la Seguridad Social
cuando un trabajador con contrato indefinido
decida permanecer en la empresa una
vez cumplidos los 65 años, siempre que reúna
35 años de cotización efectiva (art. 112 bis
LGSS). En tal caso y puesto que al trabajador
le correspondería ya el 100% de la base
reguladora, el incentivo añadido es que ese
100% se incrementa en un 2% adicional por
cada año completo que permanezca en activo
el trabajador mayor de 65 años, pudiendo superar
por primera vez en nuestro país la cifra
del 100% de la base reguladora. No es
nuevo el incremento del porcentaje a aplicar
en la pensión ¿pues antes se preveía igualmente
para quien decidía suspender la pensión
de jubilación y se reincorporaba a la vida
laboral activa¿ pero sí es el hecho de
rebasar el tope del 100% de la base reguladora,
verdadero incentivo para esta permanencia
en activo. En todos estos años exentos de
cotización se tomará como base para la determinación
de la posterior cuantía de la
pensión el promedio de las bases del año inmediatamente
anterior al momento en que
se fija la exención, con el IPC correspondiente.
No hay que olvidar que, en esta misma línea,
se establece una bonificación del 50% de
las cuotas empresariales para los contratos
indefinidos suscritos con trabajadores de 60
o más años y con 5 años de antigüedad en la
empresa, bonificación que será compatible
con todo lo expuesto.
También la prejubilación y la jubilación
ordinaria, han merecido atención, bien que
de menor envergadura, en esta reciente reforma.
En el primer caso, para ampliar la duración
del subsidio de prejubilación (hasta
alcanzar los 65 años de edad, ex art. 216.3
LGSS) y para regular el denominado convenio
especial, esto es, el mantenimiento de la
cotización de estos trabajadores. La reforma
del RD-ley 16/01 introduce una novedad, demandada
hace tiempo por la doctrina, como
es la posibilidad de que sea la empresa, en
determinados supuestos, la titular de la suscripción
del convenio especial. La práctica
fraudulenta de entregar al trabajador el importe
del mismo porque sólo él podía suscribirlo
había generado disfunciones en un sistema
ya de por sí complejo. A partir de ahora,
en los expedientes de regulación de empleo
en los que se incluyan trabajadores de más de
55 años, existe obligación de abonar las cuotas
destinadas a la financiación del convenio
especial. Comoquiera que la obligación se extiende
hasta los 65 años (DA 31ª LGSS), hasta
los 61 años serán a cargo del empresario
(que si las ingresara a tanto alzado y el trabajador
falleciera o se incapacitara, podrá recuperar
su importe) y a partir de entonces
corresponderá su abono al trabajador que o
bien podrá seguir cotizando hasta los 65 años
o bien, de tener derecho a ello, podrá solicitar
la jubilación anticipada, prevista con carácter
general a partir de los 61 años de edad.
Por lo que respecta a la jubilación ordinaria,
reformada con intensidad por la Ley
24/97, de 15 de julio (BOE, 16), tan sólo ha
ESTUDIOS
24 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
merecido en este caso unos ajustes. En particular,
en relación a la incapacidad permanente
del trabajador que podrá ser reconocida, si
proviene de contingencias profesionales, con
más de 65 años (eludiendo la prohibición antes
existente de conceder esta pensión más
allá de los 65 años de edad y la necesidad de
reconvertir la misma en pensión de jubilación
cuando el beneficiario pudiera acceder a
esta última) y la determinación de su cuantía
cuando al trabajador de más de 65 años
aún no le corresponde pensión de jubilación
alguna por no reunir los requisitos establecidos.
Sin olvidar en este punto la reforma sobre
la jubilación parcial, dependiente antes
de la celebración por parte de la empresa de
un contrato de relevo con un desempleado y
ahora sin necesidad de tal sujeción. Por una
parte, porque la denominada jubilación flexible,
como se ha expuesto, no es más que una
jubilación parcial que se permite a todo aquel
que tenga derecho a la jubilación ¿a edad reducida,
anticipada, ordinaria o con edad prolongada
(art. 165.1 LGSS)¿. Pero, además,
porque el art. 166 LGSS mantiene la figura
de la jubilación parcial en su doble versión, la
antigua ¿unida al contrato de relevo regulado
en el art. 12.6 LET¿ y la moderna ¿sin necesidad
de celebrar simultáneamente un contrato
de relevo, ex art. 166.1 LGSS¿.
PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE
UN SISTEMA DE JUBILACIÓN
FLEXIBLE: LA ESTRECHA
CONEXIÓN ENTRE LA JUBILACIÓN
Y OTRAS INSTITUCIONES
LABORALES
1. La aplicación de cualquier sistema flexible
de jubilación ha de advertir los posibles
problemas de conexión con otras figuras laborales
o de protección social. Tomando como
ejemplo el ordenamiento español y comenzando
por estas últimas, sirvan el desempleo,
la incapacidad o la asistencia sanitaria
como puntos de referencia. El primero, porque
viene siendo utilizado como resorte de
conexión entre el cese del trabajador y el acceso
a la jubilación con fórmulas generalmente
conocidas como prejubilación que, en
función de su reconocimiento por el legislador,
generan más o menos problemas aplicativos.
Si se quieren mantener las fórmulas de
prejubilación, han de modificarse cuestiones
como la ubicación de un subsidio de prejubilación
de una duración desmedida ¿13 años¿
en el nivel asistencial de desempleo previsto
para subsidios de duración corta ¿6 meses¿.
O la incompatibilidad de este subsidio con
otro tipo de rentas ¿permitida, sin embargo,
en supuestos de reestructuración empresarial
¿. O la utilización de ayudas de naturaleza
mixta ¿privada y pública¿ como sustituto
del acceso a la jubilación anticipada (ahora,
tras el RD-ley 16/01 ya generalizada). Probablemente
la decisión legislativa adoptada en
la última reforma que permite obtener dicho
subsidio hasta los 65 años, si el beneficiario
así lo desea, sea aún insuficiente. Con carácter
general, el trabajador preferirá cobrar
una pensión de jubilación, aunque en cuantía
reducida como es la anticipada, antes que
un subsidio (75% del salario mínimo interprofesional).
Si se trata de trabajadores con
una prejubilación programada29 esto es,
aquella en la que participa la empresa, el
trabajador se mantendrá hasta que la empresa
deje de abonar el convenio especial (a
los 61 años) y después, salvo casos excepcionales,
optará por la jubilación anticipada. Si,
por contra, se trata de una prejubilación no
programada, supuesto claro de desempleo
asistencial, será difícil que el trabajador contribuya
al sistema con los escasos recursos
que percibe como subsidiado pudiendo recibir
una pensión de jubilación anticipada previsiblemente
de mayor cuantía.
En materia de incapacidad se aconseja
asimismo una reflexión. La Ley 24/97 impuso
la conversión de toda incapacidad permanente
en jubilación tras el cumplimiento de
LOURDES L¿PEZ CUMBRE
25 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
29 L¿PEZ CUMBRE, L., La prejubilaciÛn, Madrid, Civitas-
UAM, 1998, p·g. 96.
la edad de jubilación así como la imposibilidad
de acceder a la incapacidad cumplida dicha
edad. Ahora, el RD-ley 16/01 admite el
acceso a la incapacidad con más de 65 años
de edad (art. 139.5 LGSS), si bien estableciendo
algunos límites a la cuantía de la pensión.
Pero la incapacidad se presenta en dos
modalidades en nuestro ordenamiento, la incapacidad
temporal y la permanente. En relación
a la primera, su régimen jurídico es
idéntico para un trabajador de menos de 65
años que para un trabajador que supera dicha
edad si ambos se mantienen en activo.
De hecho, la exención de cotización para los
supuestos de prolongación de la vida laboral
no se extiende a la cotización por incapacidad
que seguirá siendo exigible también en estos
casos (por contingencias comunes, no profesionales).
En principio, las posibilidades se
encuentran reducidas pues el trabajador no
puede acceder a la incapacidad permanente
una vez cumplida la edad de jubilación pero,
si se mantiene en su puesto de trabajo, algunas
modalidades de la incapacidad permanente
como la parcial o la total podrán ser
compatibles con el trabajo que presta el trabajador
salvo que se exija que en estos supuestos
esa pensión de incapacidad se convierta
también en jubilación, en cuyo caso
nos encontraremos ante la figura de una jubilación
parcial que no se identifica plenamente
con la prevista en la ley. Ha de advertirse,
por último, que la posibilidad de
acceder a una incapacidad permanente más
allá de 65 años se reduce exclusivamente a la
derivada de contingencias profesionales, por
cierto de mayor riesgo en estos trabajadores
de edad y posiblemente de mayor cuantía a
la que correspondería en la pensión de jubilación.
Esto significa que la incapacidad derivada
de contingencias comunes no será posible
con 65 años de edad.
Los gastos en asistencia sanitaria no se
ven sustancialmente afectados por la incorporación
de un sistema de jubilación flexible.
En un ordenamiento con una cobertura universalizada
como el español, la dispensa de
esta protección se garantiza en los mismos
términos al activo y al inactivo por lo que un
trabajador de edad activo requerirá la misma
atención que exigiría ese mismo trabajador
inactivo. Con una excepción, el incremento
del riesgo sobre accidentes de trabajo
y enfermedades profesionales que puede
existir si los trabajadores de edad permanecen
en activo. Parece consecuente considerar
que a medida que aumenta la edad disminuyen
los resortes de atención y se limita, al
menos, la capacidad física del sujeto si bien
más en unas profesiones que en otras. Comoquiera
que no puede ser éste un obstáculo
para la permanencia de los trabajadores en
la empresa, en primer lugar, porque no cabe
generalizar el mismo y, en segundo término,
porque existen otros colectivos de sensibilidad
especial en materia de protección a la salud
(menores, mujeres, discapacitados, trabajadores
de riesgo, etc) que, pese a ello, están
integrados en el mercado de trabajo, bastará
con que el sistema de protección social prevea
esta intensificación de los riesgos (manteniendo
la cotización por incapacidad temporal
como hace el legislador español o incluso
extendiéndola a otros supuestos de riesgo).
2. En el ámbito laboral, algunas instituciones
tienen una implicación directa con la
jubilación flexible. En primer lugar, la contratación.
La necesidad de sustituir trabajadores
antiguos por trabajadores más modernos
se acrecienta en las empresas si, como
ocurre en el ordenamiento español, existe un
amplio catálogo de contratación temporal y
en el que se incentivan directa o indirectamente
las nuevas contrataciones indefinidas.
La intención de sustituir trabajadores con
antiguos contratos indefinidos por trabajadores
con nuevos contratos indefinidos (bonificados
y con una indemnización por despido
de inferior cuantía) utilizará la jubilación como
resorte para conseguir tal resultado. A
tal efecto, la única posibilidad de limitar la
transformación de una contratación por otra
utilizando como mecanismo de cambio la jubilación
consiste o bien en gravar el recurso a
ESTUDIOS
26 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
este tipo de jubilaciones por parte de la empresa
que sale beneficiada por su utilización
cargando al sistema de protección social con
pensiones antes de lo previsto ¿algo difícilmente
asumible por parte de los empresarios
¿ o bien impidiendo la contratación de
nuevos trabajadores cuando se utilizan masivamente
jubilaciones o prejubilaciones de
los trabajadores ¿algo difícilmente aceptable
por parte de las fuerzas sindicales¿. Ahora,
con la bonificación de contratos a trabajadores
de más de 60 años, las posibilidades se
multiplican. Cabe despedir y volver a contratar
al mismo trabajador en la misma empresa
para beneficiarse de todos los incentivos
posibles (los previstos para fomento de la
contratación indefinida, los previstos para
mayores de 45 años, los previstos para mayores
de 60 años, los previstos para conversión
de la contratación temporal). Cabe beneficiarse
de dichos incentivos sin despedir al
trabajador manteniéndole en la empresa
siempre que cuente con más de 60 años de
edad y más de 5 de antigüedad. Cabe la contratación
por distintas empresas, incluso empresas
afines o pertenecientes al mismo grupo
empresarial. En definitiva, cabe utilizar
la contratación laboral como mecanismo de
pemanencia de los trabajadores de edad
avanzada más allá de los términos previstos
para estos supuestos por el legislador. Incluso
distorsionando la finalidad de los incentivos,
que es la de fomentar la contratación indefinida
pues, en los supuestos que nos ocupan,
no se fomenta la contratación indefinida, ni
siquiera se fomenta la contratación, tan sólo
la permanencia en un puesto de trabajo, lo
que puede resultar contradictorio con el proclamado
reparto del empleo o con el cada vez
más facilmente alcanzable pleno empleo.
Con todo, la palmaria contradicción existente
en materia de contratación entre el incentivo
a la contratación indefinida de determinados
colectivos (entre ellos, los trabajadores
jóvenes menores de 30 años) y el incentivo
a la permanencia de los trabajadores de mayor
edad en sus puestos de trabajo, es asumida
por el ordenamiento y por las políticas de
empleo desarrolladas. En primer lugar, porque
el descenso de la tasa de natalidad hace
que las generaciones jóvenes que permanecen
en desempleo disminuyan a medio plazo,
no siendo necesario en el futuro incentivar la
contratación de un colectivo sobre el que no
existe oferta por haberse visto reducido. En
segundo lugar, porque aunque la inmigración
pueda cubrir demográficamente los déficits
de mantenimiento financiero del sistema
de protección social garantizando su viabilidad,
la sustitución con trabajadores de edad
avanzada no es automática pues, a priori, la
formación requerida no será la que ofrezcan,
en general, estos trabajadores inmigrantes.
Seguirá siendo precisa, más en unos sectores
que en otros, la disponibilidad de los trabajadores
de más edad y su acumulada experiencia
profesional que, si se ha mantenido al día
en formación y reciclaje profesional, supondrá
un valor añadido para la empresa. Y, en
tercer término, porque el acceso a la pensión
de jubilación se producirá escalonadamente
en los trabajadores con derecho a la misma y
dentro del diseño del sistema de jubilación
flexible, por lo que no todos los trabajadores
van a permanecer en sus puestos de trabajo
ni todos lo van a hacer al mismo tiempo, produciéndose
las bajas naturales en el sistema
y siendo necesaria la cobertura de las mismas
con otros trabajadores, previsiblemente jóvenes
y con el requisito adicional de la polivalencia.
A ello hay que añadir el efecto que produce
la incorporación de la mujer en el
mercado de trabajo, pues si bien es cierto que
en las generaciones jóvenes la incorporación
sigue un proceso natural de integración sin
necesidad de incentivos, figuras como la jubilación
parcial facilitan sobremanera dicha integración.
Reflexión aparte merecen aquellos contratos
laborales cuya existencia se justifica por
la conexión con la jubilación. Se trata, en el
ordenamiento español, del contrato de relevo
(relacionado con una jubilación a partir de
los 60 años) o del contrato de sustitución (en
LOURDES L¿PEZ CUMBRE
27 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
conexión con una jubilación a partir de los 64
años). La utilización de ambos ha sido escasa
y, pese a sus incentivos, su arraigo es prácticamente
nulo en nuestro mercado laboral,
especialmente en el supuesto del contrato de
relevo. Las razones son bien heterogéneas.
Por un lado, por la dificultad técnico-jurídica
en la utilización de una figura en donde se
encuentran integrados hasta cuatro sujetos
(empresario, trabajador relevado, trabajador
relevista y Administración). Por otra parte,
porque existen otras figuras que permiten el
mismo resultado (contrato de interinidad).
Sin olvidar que, por el momento, son pocos
los trabajadores que permanecen en sus
puestos de trabajo por encima de los 60 años.
Pese a que estas figuras han sido también
objeto de recientes reformas, al menos por lo
que al contrato de relevo se refiere, su utilización
sigue previéndose escasa, máxime
cuando tras el RD-ley 16/01 se permite el acceso
a la jubilación parcial sin conexión a dicho
contrato. El contrato sigue siendo complejo,
basado en una relación triangular
¿trabajador relevado, trabajador relevista y
empresario¿ y cuatripartita ¿la Administración
se incorpora a la relación toda vez que ha
de conceder la pensión de jubilación parcial al
trabajador relevado¿. Y aunque se ha introducido
una reforma coherente con la pretensión
de prolongar la vida activa, permitiendo
que tanto la jubilación parcial como el contrato
de relevo se prorroguen más allá de los 65
años o incluso se acceda a ambos superada
esta edad, no han desaparecido algunas de
las reticencias para su utilización, en especial,
dificultades administrativas y de gestión
de personal para el propio empresario. Tan
sólo el aliciente de la transferencia de experiencia
de un trabajador a otro podría animar
a la utilización de esta figura, hoy residual en
el ordenamiento español a diferencia de otros
países que, como Francia, sí han logrado la
consolidación de este tipo de contratos.
3. La consideración sobre las figuras laborales
se extiende asimismo a los mecanismos
de extinción del contrato de trabajo. La
conexión entre extinción contractual y jubilación
resulta de sumo interés. Regida por el
rasgo de la voluntariedad, la jubilación ha
sido tradicionalmente considerada como un
derecho del trabajador. Eso significa que el
trabajador, cumplida la edad ordinaria establecida
por cada ordenamiento, puede extinguir
voluntariamente su contrato y acceder a
la pensión de jubilación. Efecto extensivo
tanto a los supuestos de prolongación de la
vida laboral como a los de reducción de edad,
con un régimen jurídico idéntico al de la jubilación
ordinaria. Para los supuestos de prejubilación
o de jubilación anticipada, la cuestión
es bien distinta. Quizás siguiendo las
recomendaciones de la UE el acceso a ambas
debiera venir derivado asimismo de una pretensión
voluntaria del trabajador, consolidando
un auténtico sistema de jubilación flexible.
Pero no es así. En la mayor parte de los
casos se exige la pérdida involuntaria del
puesto de trabajo o, lo que es lo mismo, la extinción
del contrato provocada por el empresario.
De ser así, si en alguno de los dos supuestos
fuera el trabajador el que decidiera
poner fin a la relación laboral perdería toda
posibilidad de acceder a una prestación del
Sistema de Seguridad Social (salvo situaciones
excepcionales y transitorias) e incluso correría
el riesgo de no poder acceder, en su
día, a la pensión de jubilación a la edad ordinaria
por no cumplir el requisito de la carencia
específica (cotización de dos años en los
quince años anteriores al cumplimiento de
dicha edad y del resto de los requisitos exigidos),
exigencia tan insólita en el ámbito europeo
como obsoleta. De ahí que la norma española
aluda con frecuencia al expediente de
regulación de empleo, como fórmula que permite
al empresario extinguir colectivamente
contratos de trabajo. Pero no es la única pues
un despido objetivo o un despido disciplinario
e incluso una baja incentivada ¿en tanto
extinción a instancias del empresario¿ o una
falsa excedencia pueden originar situaciones
de prejubilación o de jubilación anticipada
con protección social.
ESTUDIOS
28 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
Existe, con todo, una cuestión cuyo interés
aumenta con motivo del incentivo de la prolongación
en la vida activa de los trabajadores
de edad avanzada. El planteamiento de
la misma surge como derecho del trabajador
y, por ende, como obligación por parte del
empresario. Hasta el momento, la limitación
a esta intención de los trabajadores por permanecer
en sus puestos de trabajo más allá
de la edad de jubilación se conseguía mediante
el establecimiento de cláusulas de jubilación
forzosa en la negociación colectiva.
Desaparecida dicha posibilidad ¿al haber sido
derogada la DA 10ª LET¿ el problema no
sólo permanece sino que se sobredimensiona
si se tienen en cuenta los incentivos previstos
por el legislador para que esta prolongación
de la vida activa resulte efectiva. Parece
evidente que el recurso a estos incentivos
ha de conciliar la intención de ambas partes,
empresario y trabajador, que, de común
acuerdo, solicitarán la exención de su cotización
al Sistema. Pero puede ocurrir que el
empresario no esté de acuerdo con la permanencia
del trabajador y no solicite ni éste ni
ningún otro incentivo con lo que se imponen
tres soluciones posibles: se descarta la permanencia
del trabajador en la empresa ¿rechazada
porque se trata de un derecho subjetivo
¿; se aplican las bonificaciones o exenciones
sólo a la cuota que legalmente ha de abonar el
trabajador ¿poco viable pues el tenor literal
de la norma advierte que la aplicación de estas
medidas es para ambos¿; no se aplica
exención o bonificación alguna, permaneciendo
ambas partes obligadas como si de
cualquier trabajador se tratara ¿opción que
parece más coherente con el sistema establecido
¿. Pero la solución legal a este planteamiento
tiene difícil materialización en la
práctica. Nos encontramos con un empresario
cuyo trabajador mayor de 65 años permanece
en su puesto de trabajo pese a su negativa.
Las posibilidades de despido por parte
del empresario son muy reducidas pues cualquier
medida resultará presumiblemente
discriminatoria por razón de edad. Tan sólo
el despido objetivo ¿por inadaptación al
puesto de trabajo como consecuencia de cambios
tecnológicos introducidos en el mismo o
por ausencias, aun cuando fueran justificadas,
al trabajo¿ puede presentarse como una
solución para este planteamiento. Es de prever,
no obstante, que tales situaciones no se
presenten con frecuencia pero, de ser así, quizá
fuera recomendable propiciar una solución
legislativa para las mismas.
4. Mención expresa merece, por último,
en este apartado el recurso a la negociación
colectiva. Es evidente que el éxito de estas
medidas vendrá determinado por la implicación
que en este sistema de jubilación flexible
tengan los sujetos colectivos. Antes, la
habilitación de la negociación colectiva para
pactar jubilaciones forzosas ya había convertido
la actuación sindical en protagonista. La
desaparición de esta opción unida a la necesidad
de impulsar el mantenimiento de la vida
laboral activa revalorizan el papel de los
agentes sociales en un futuro que se diseña
incierto en esta materia. A partir de ahora
no parece que el derecho a la jubilación sea
disponible por la negociación colectiva por lo
que el recurso a la prejubilación o a la jubilación
¿anticipada, ordinaria o prolongada¿,
sólo cabrá previo acuerdo con los trabajadores.
Incluso aunque existan causas que justifiquen
la extinción ¿colectiva o individual¿
de los contratos, su conexión con la jubilación
no tiene que ser directa, es más, debería no
ser directa toda vez que, de lo contrario, cabría
alegar indicios de discriminación en una
medida así adoptada si tuviera como colectivo
único el de los trabajadores de mayor
edad. Si se tiene en cuenta que la mayor parte
de las nuevas medidas sobre jubilación anticipada
exigen la pérdida involuntaria del
empleo previo, el mecanismo más correcto
será la propuesta del empresario y la aceptación
del trabajador. En definitiva, la aparente
disfuncionalidad de una norma que exige
la pérdida involuntaria de empleo pero limita
el poder empresarial en la extinción contractual
se resuelve al admitir el legislador
el acceso a la protección social cuando, aun
LOURDES L¿PEZ CUMBRE
29 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
aceptando el legislador la extinción, esta última
ha sido provocada por el empresario. De
lo contrario, el entramado jurídico de las últimas
reformas quedaría condenado al fracaso
por inaplicable.
Es, por lo demás, la negociación colectiva la
que puede desarrollar de forma óptima no sólo
la difusión y explicación del contenido de
este sistema flexible de jubilación ¿no siempre
de fácil aprehensión¿ sino incluso la preparación
del trabajador durante los años precedentes.
Al margen de las actividades que en
este sentido puedan llevar a cabo la propia
Administración o empresas que, de forma especializada,
ofrecen a trabajadores y a organizaciones
sindicales o empresariales sus servicios,
el cauce más directo de instauración de
estos mecanismos es la negociación colectiva.
Y junto a la preparación, requerimiento que
ha de hacerse no sólo para quienes se van a
retirar prematuramente de sus puestos de
trabajo sino incluso para convencer a los trabajadores
de los beneficios de continuar en el
mismo, merece especial mención la necesidad
de establecer medidas de formación y reciclaje
para los trabajadores de más edad. La permanencia
de estos trabajadores de edad avanzada
pasa por la conservación y el fomento de la
capacidad de empleo de los mismos, lo que
significa invertir en su capacitación, motivación
y movilidad 30. La clave para el mantenimiento
de estos trabajadores en sus puestos
de trabajo no es otra que la permanente readaptación
profesional y la inversión en formación
sin límite, especialmente para quienes
presenten mayor dificultad de adaptación a
los vertiginosos cambios que impone la utilización
de las nuevas tecnologías.
Con una apreciación adicional a la que
pueden contribuir decisivamente los agentes
sociales; y es que la utilización de los trabajadores
de mayor de edad no ha de ser exclusivamente
en sectores productivos sino que
puede ser derivada hacia sectores no rentables
de la economía, destacando «la creciente
disponibilidad de los jóvenes jubilados para
convertirse en activos». La prolongación de
la vida activa no es más que el resultado coherente
de la mayor longevidad pero quizá la
salida obligatoria no tenga que ser en todo
caso en el mercado productivo. Son muchos
los esfuerzos que, de hecho, pueden ser reconducidos
a los nuevos yacimientos de empleo
en sectores que como el ocio, el descanso,
el medio ambiente, los servicios sociales,
la educación, etc., permiten compatibilizar
un salario ¿inferior al de mercado¿ con la
pensión e incluso rechazar el salario y obtener
únicamente la pensión. Con este tipo de
medidas se potenciaría la utilización eficiente
de una experiencia profesional que puede
no resultar del todo rentable en el mercado.
Como señala la Comisión otro tipo de uso de
la prolongación de la vida activa, con o sin jubilación
parcial de por medio, puede resultar
preocupante en un mercado que solicita constantemente
la redistribución y el reparto del
empleo entre activos y desempleados 31. E incluso
de optar por su empleo en actividades
productivas, la prolongación de la vida laboral
puede ir acompañada, como en Reino Unido,
por un «Código de Conducta» para concienciar
a las partes sociales del riesgo que
supone discriminar a los trabajadores de
más edad. A fin de incentivar el empleo de
los más mayores no sólo se motiva a las empresas
británicas para que los contraten sino
que se estimula a dichos trabajadores para
que o bien acepten empleos, incluso de menor
categoría, a través de un sistema de créditos
de empleo que garantiza un mínimo de ingresos,
o bien se establecen medidas de autoempleo,
convirtiendo a aquéllos en trabajadores
autónomos. Los estímulos a la contratación,
destinados prioritariamente a la contratación
de jóvenes, se extienden a la contrata-
ESTUDIOS
30 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
30 ComunicaciÛn de la ComisiÛn ´Hacia una Europa
para todas las edadesª, COM 1999, 221 final, Bruselas,
21 de mayo de 1999.
31 Informe de la ComisiÛn sobre ´Europa en el movimiento
demogr·ficoª, Bruselas, junio de 1990, p·g.
128.
ción de trabajadores mayores, estableciendo
medidas que faciliten su reinserción laboral,
ampliar su formación o colaborar con instituciones
no lucrativas como ONGs u otro tipo
de organismos de esta naturaleza. Algunas
previsiones no resultan, sin embargo, halagüeñas
al considerar que el mercado de trabajo
futuro «no se presenta muy diferente al
actual en el que la práctica ha hecho emerger
ciertas edades límite a partir de las cuales el
reclutamiento de trabajadores se minimiza y
en consecuencia se deterioran rápidamente
las oportunidades profesionales. Será muy
difícil que las tendencias de mercado futuras
favorezcan el empleo o el mantenimiento del
empleo de las personas de edad avanzada» 32.
Con todo, tanto el Informe del Consejo de Europa
sobre el envejecimiento y protección social
presentado a la Conferencia de Ministros
responsables de la Seguridad Social celebrada
en Lisboa en 1995 como la Segunda
Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento
celebrada en Madrid en abril de 2002, insisten
en la necesidad ya no de incentivar sino
de «provocar» la presencia activa de los trabajadores
jubilados, cualquiera que sea el
mecanismo adoptado para ello.
ALGUNAS PROPUESTAS PARA LA
CONSECUCIÓN DE UN SISTEMA
REAL Y NO SÓLO FORMAL DE
JUBILACIÓN FLEXIBLE
1. Que la jubilación ha dejado de ser una
institución única y ha pasado a ser una institución
polivalente parece una evidencia. De
un régimen jurídico simple se ha pasado a un
régimen jurídico complejo que permite una
serie de combinaciones de edad, de cotización,
de requisitos, de nivel de protección, diversificando
los resultados posibles. La jubilación
tradicional ¿la retirada definitiva y
total del trabajo, por el cumplimiento de una
y misma edad fijada por la ley¿ ha sido desplazada
por una heterodoxa tipología, imprevisible
cien años antes, que contrapone la jubilación
forzosa a la voluntaria, la total a la
parcial, la temporánea a la extemporánea, la
surgida de la edad a la surgida del empleo o
la legal a la contractual 33. En este tránsito y
en la consolidación de un sistema flexible de
jubilación, es inevitable apreciar contradicciones;
la principal, cómo es posible no ya
mantener un sistema en el que se combinan
mecanismos de prejubilación o de jubilación
anticipada con mecanismos de prolongación
de la edad de jubilación sino cómo es posible
incentivar ambos a la vez. La respuesta, quizá
por sencilla, resulte incontestable: porque
ambos son eficientes al Sistema.
Pese a que puede parecer lo contrario, la
jubilación anticipada resulta rentable al sistema
de protección social (en el supuesto español,
menor pensión ¿un ahorro de hasta
un 40% del total¿ durante más años, dada la
longevidad de los españoles, aspecto que
compensa la falta de cotización durante el
período que se anticipa la pensión). En definitiva,
el coste inicial de la jubilación anticipada
se compensa con el ahorro diferido que
supone una pensión vitalicia reducida por lo
que la política de jubilación anticipada no le
supone pérdidas al sistema de protección social
34. Se calcula en torno a un 12% el ahorro
del sistema de pensiones por cada jubilación
anticipada 35. Del mismo modo, también
las prejubilaciones resultan rentables para
el sistema de protección social llegando a significar
una compensación de 782.000 millones
en el período 2000-2035, suponiendo
hasta el 2014 un saldo negativo por la dismi-
LOURDES L¿PEZ CUMBRE
31 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
33 DE LA VILLA GIL, L.E., ´Pensiones Sociales. Problemas
y alternativasª, en Pensiones Sociales. Problemas y alternativas.
IX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, Madrid, MTSS, 1999, p·g. 10.
34 Informe del Consejo EconÛmico y Social sobre ´La
Vida laboral y las prejubilacionesª, op. cit., pp. 59 y 83.
35 CCOO, Informe sobre el sistema de pensiones, Madrid,
Gabinete de Estudios Confederal, 2001, p·g. 108.
32 MONASTERIO, C.; S¡NCHEZ ¡LVAREZ y BLANCO, I.,
Equidad y estabilidad del sistema de pensiones espaÒol,
Bilbao, FundaciÛn BBV, 1996, p·g. 79.
nución de ingresos por cuotas y la existencia
de un gasto en pensiones no compensado para
cambiar de signo posteriormente y convertirse
en un ahorro, consecuencia de la menor
cuantía de las pensiones generadas por los
prejubilados 36. Por su parte, la rentabilidad
de la prolongación de la vida activa no parece
albergar mayores dudas: se retrasa el pago
de las pensiones y, en su caso, se siguen percibiendo
cotizaciones (salvo que, como en el
supuesto español, se exonere de su pago a
trabajadores y empresarios). La mayor cuantía
que las mismas originan en el futuro es
plenamente compensable con el ahorro que
determina el pago de las mismas a los 65
años.
2. La jubilación ha dejado asimismo de
ser un derecho subjetivo individual del trabajador
con capacidad para elegir el momento
en que se retira del mercado de trabajo para
convertirse en un resorte más de la política
de empleo. De ahí que el tratamiento uniforme
de la misma haya de ser modificado sustancialmente
y quizá debiera comenzarse a
pensar en un régimen jurídico distinto en
función del origen de la misma. Cuando se
trate de una petición voluntaria fundada en
el derecho al descanso, tradicional en materia
de jubilación, el régimen puede ser similar
al que se viene aplicando (edad, requisitos,
cuantía, etc). Pero cuando la jubilación
surja al servicio de la creación o del mantenimiento
del empleo, preservando la conservación
de la empresa y permitiendo a ésta evitar
decisiones más drásticas como el cierre o
el despido colectivo de trabajadores, entonces
el coste de la jubilación habría de ser repercutido
a la empresa que se beneficia de la
misma, bien que con cierta limitación, a fin
de que el sistema de protección social pueda
resarcirse del coste que le supone este tipo de
jubilaciones. En esta línea se estableció ya
en 1987 la contribución Delalande francesa,
si bien dejando al margen de su aplicación a
la pequeña empresa.
De no adoptar medidas en esta línea, la
prolongación de la vida activa será un mero
desideratum, prevaleciendo la consideración
de la equivalencia trabajador mayor obsolescencia
profesional. La vertiginosa transformación
de los procesos productivos invita
a realizar esta consideración sin ningún tipo
de pudor, relevando la empresa a los trabajadores
de más edad. Aun cuando la salida masiva
de trabajadores con una cualificación
profesional avanzada pueda llegar a descapitalizar
sectores completos, la empresa
prioriza los costes que estos trabajadores le
suponen y opta por su sustitución o por la
amortización de sus puestos de trabajo. Es
una política errónea, pues la sustitución de
trabajadores cualificados no es automática.
Podrán contratarse otros trabajadores pero
adquirir la experiencia del que se jubila requiere
inversión en formación y tiempo. Por
lo demás, es cierto que en determinados sectores
se exigen condicionamientos físicos,
musculares o sensoriales de menor tolerancia
en edades avanzadas pero en otros muchos
no. De hecho en la mayor parte de los trabajos
del sector servicios la edad no predetermina
necesariamente un rendimiento menor.
Quizá la clave se halle precisamente en
la integración entre la protección pública y la
privada, viéndose aliviada la primera de sus
problemas si la utilización de la jubilación
como mecanismo de fomento del empleo fuera
soportada por la última. Experiencia que
han llevado a cabo países como Reino Unido
u Holanda manteniendo las jubilaciones anticipadas
a través de planes privados de pensiones
incluso a edades muy inferiores a las
establecidas en el sistema público.
3. Y la jubilación corre el riesgo de dejar
de ser una parte del sistema de protección
social en la que se valore el principio de equidad
entre la contribución y la pensión obtenida.
Las reformas de los últimos veinte años
en los sistemas de protección social han pivotado
básicamente sobre la pensión de jubila-
ESTUDIOS
32 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
36 UGT, Estudio sobre Prejubilaciones, SecretarÌa
Ejecutiva de la ComisiÛn Ejecutiva Confederal de UGT,
Madrid, 2000.
ción. A medida que se oscurecía la viabilidad
de los sistemas públicos se establecían mecanismos
más rígidos para acceder a la pensión
de jubilación, disminuyendo progresivamente
su cuantía relativa. No hay que olvidar
que, como señalaron los clásicos, también hoy
el riesgo social ya no consiste en la pérdida
de empleo, sino en la disminución del nivel
de vida del trabajador
37. No parece «lógico
ni proporcionado que ante situaciones de
equivalencia relativa del esfuerzo contributivo
realizado se puedan obtener cuantías de
pensión tan diferentes, sólo por el hecho de
distribuir de forma distinta a lo largo del
tiempo las cotizaciones ya que esas diferencias
ponen en cuestión los principios de equidad,
proporcionalidad y contribución» 38. La
base de un sistema de jubilación flexible no
puede hallarse en reglas que respondan a
criterios estrictamente actuariales 39.
Una objeción que bien puede ser evitada si
se establece un sistema de edad flexible en el
que quepa apreciar el diferente esfuerzo contributivo
exigido para cada posibilidad y en el
que las comparaciones entre unas modalidades
y otras potencien la contribución al sistema.
Todo ello con un reto: que cualquiera de
las modalidades, comenzando por la prejubilación
y terminando por la prolongación de la actividad
laboral, resulten atractivas para los
beneficiarios. Una penalización excesiva de la
primera convertirá en rígido materialmente
un sistema formalmente flexible; y un excesivo
incentivo de la última introducirá desequilibrios
en los módulos contributivos que serán
rechazados por los trabajadores en activo al
observar que sus carreras de cotización conducen
a un resultado mínimo, salvo que permanezcan
en sus puestos de trabajo por encima
de los 65 años. Téngase en cuenta que los
incentivos o desincentivos no tienen por qué
ser directos sino que pueden derivarse, por
ejemplo, de tratamientos fiscales favorables o
desfavorables, igualmente disfuncionales.
Por lo demás, las exigencias han de ser alcanzables.
En un mercado de trabajo regido
por la temporalidad o por el trabajo a tiempo
parcial en algunos casos, reunir 15 años de cotización,
para acceder a la jubilación ordinaria,
o 35 para acceder a la jubilación anticipada,
es un requisito que sólo a corto plazo va a
poder ser cumplido. Si la pretensión es ir estableciendo
un espacio transitorio entre un momento
de gran utilización de las prejubilaciones
o jubilaciones anticipadas y un momento
en el que, por no cumplir los requisitos, todos
los trabajadores permanecerán necesariamente
en sus puestos de trabajo más allá de
los 65 años, ciertamente ésta es la vía. Pero si
se pretende consolidar un sistema de jubilación
flexible en el que todas las opciones estén
representadas, a buen seguro en un plazo breve
de tiempo será necesario acomodar la jubilación
anticipada a aquellos supuestos en los
que es imposible cumplir estos requisitos. Reivindicación
que no sólo estará protagonizada
por el trabajador sino por el empresario, que
previsiblemente necesitará también de la flexibilidad
que le supone disponer de mecanismos
de jubilación anticipada.
4. Contribuyendo, posiblemente, la jubilación
a instaurar un «clasismo social» hasta
ahora inexistente. De no acertar en el contenido
de un sistema flexible de jubilación puede
ocurrir que se genere una «jubilación de ricos
», la de aquellas empresas que pueden integrar
mecanismos privados con mecanismos
públicos de protección, ofreciendo a sus trabajadores
todo tipo de jubilación, prematura o
prolongada; la de quienes, por disfrutar de salarios
altos, rechazan una jubilación topada
en su nivel máximo y que siempre estará por
debajo de su salario; la de quienes, en fin,
pueden dejar de trabajar a una edad temprana
porque la empresa garantiza un poder ad-
LOURDES L¿PEZ CUMBRE
33 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
37 DURAND, P., La politique contemporaine de SecuritÈ
Sociale, ParÌs, Dalloz, 1953, p·g. 19. Publicado en
1991 por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
bajo el tÌtulo ´La polÌtica contempor·nea de Seguridad
Socialª, nº 4 de la ColecciÛn Seguridad Social.
38 Informe sobre ´La Seguridad Social en el umbral
del siglo XXIª, Madrid, MTSS, 1996, p·g. 201.
39 Consejo de Europa, ´La flexibilidad de la edad de
jubilaciÛnª, Estrasburgo, 1989.
quisitivo similar al de activo. Frente a una
jubilación de pobres
, la de quienes por no
contar con todas estas facilidades y por no poder
cumplir los requisitos establecidos en el
sistema público para acceder a una prejubilación,
a una jubilación anticipada o a una jubilación
ordinaria, no es que opten por permanecer
en activo sino que no tienen otra salida
si quieren seguir sobreviviendo. No es difícil
imaginar una realidad en la que la prejubilación
quede reservada tan sólo para trabajadores
ricos, esto es, trabajadores de empresas
con grandes recursos que pueden mantener
expedientes de regulación de empleo con el
importante coste que supone la prejubilación
en sectores privilegiados como la banca, por
ejemplo. Una realidad, no querida, en la que
la prolongación de la vida activa quede como
mecanismo residual para los trabajadores de
los sectores más depauperados (minería, empleados
de hogar, construcción, etc). Una realidad,
en fin, muy distinta a la que prevé el legislador
español con sus reformas y muy
distante a la que pretende alcanzar la UE.
Y es que, un sistema de jubilación flexible
como el descrito en las páginas anteriores, ha
de conseguir, al menos, dos coherencias. La
primera, que la institución resultante de las
combinaciones apuntadas no suponga una
contradicción. La segunda, que la estructura
creada no se manifieste como discordante
con el sistema de protección social. Un sistema
de jubilación flexible ha de permitir que
exista una jubilación individual a la carta y
que el individuo pueda realmente efectuar
todo tipo de combinación posible sin riesgo
alguno. Al individuo no se le puede pedir coherencia
pues será por naturaleza egoísta e
intentará optar por la combinación óptima
para sí. Es el legislador el que ha de ser coherente
y el que ha de intentar que los resultados
de sus decisiones lo sean. No lo serán si
la prolongación de la vida laboral no repercute
en la pensión de jubilación, si su estímulo
es manifiestamente contrario a determinadas
políticas nacionales (de empleo, tributaria,
etc.), si cualquier jubilación anterior a la
ordinaria es residual por su cuantía, si la jubilación
ordinaria no conserva una proporción
entre lo cotizado y lo percibido. En definitiva,
si se rompe la solidaridad que ha
servido para cohesionar hasta el momento
cualquier sistema de protección público basado
en un régimen de reparto.
Una de las conclusiones de la reunión de
Ministros de Empleo y Política Social sobre
la nueva estrategia europea de empleo, celebrada
en Burgos el pasado 19 de enero de
2002, es que las normas laborales pueden
perseguir objetivos comunes e idóneos para
la UE pero no siempre garantizan una transformación
del mercado laboral si quienes tienen
que aplicarlas por razones diversas no lo
hacen. En materia de jubilación, la conclusión
es idéntica. El sistema diseñado por los
Estados nacionales o recomendado por la UE
puede resultar coherente pero es necesario
comprobar si es efectivo, de acuerdo con su
aceptación entre los protagonistas de las relaciones
laborales. Para ello se necesita tiempo,
compromiso, control y una intervención
coordinada de todos estos interlocutores. Si
la Administración no actúa de forma firme
controlando a trabajadores y empresarios
cuando pactan, con el pretexto de atravesar
dificultades económicas o de otra índole, medidas
de prejubilación o de jubilación anticipada,
de nada servirá su restricción. Si los
empresarios no modifican su tendencia natural
a redimensionar de forma no traumática
sus plantillas a través de estas medidas y
con atractivos complementos privados, las limitaciones
legales serán superadas por la realidad.
Si los sindicatos no motivan a los trabajadores
para que permanezcan en sus
puestos de trabajo más allá de la edad de jubilación,
la norma no conseguirá nada estableciendo
incentivos. Si no se modifican comportamientos
como éstos, será difícil advertir
la presencia de un sistema flexible de jubilación
en la realidad social, más allá de la mera
mención teórica en la ley. Pero la norma
ha de servir para que dichos comportamientos
cambien, incluso sustancialmente.
ESTUDIOS
34 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
LOURDES L¿PEZ CUMBRE
35 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
RESUMEN: Los condicionamientos demográficos y financieros, principalmente, han hecho de la jubilación
flexible una necesidad en la mayor parte de los Estados miembros de la Unión Europea y,
naturalmente, en el propio Derecho comunitario, aunque todavía es necesario anotar una sensible
divergencia entre las realidades sociales y los marcos legales correspondientes.
La conexión entre el empleo y la protección social está presente en la mayor parte de las decisiones
de la Unión Europea, en las que se señala expresamente que cuando se llevan a cabo
reformas de los mercados de trabajo, los Estados miembros deben prestar atención en sus
planes nacionales de acción a los sistemas fiscales y de seguridad social, al empleo en el sector
de los servicios, a la organización del trabajo, a la formación continua y a la igualdad de
oportunidades entre hombres y mujeres. Pero un sistema de jubilación flexible será aquel que
permita compatibilizar incentivos tanto para adelantar como para retrasar la edad de jubilación
según los casos, es decir, el que permita en definitiva una verdadera opción entre todas
las combinaciones posibles, lo que no se consigue con el simple establecimiento de una medida
legislativa que recomiende una solución concreta. Contrariamente, hace falta valorar cuáles
han sido los principales factores que, desde el punto de vista jurídico, propician situaciones
diversas aceptadas o compatibles con los comportamientos de los agentes sociales.
A su vez, la aplicación de cualquier sistema flexible de jubilación plantea problemas de conexión
con otras figuras laborales o de protección social: la contratación, la extinción contractual,
el desempleo, la incapacidad o la asistencia sanitaria pueden ser puntos de referencia
muy adecuados para un análisis en profundidad, partiendo siempre de la evidencia de que la
jubilación ha dejado de ser una institución única y ha pasado a ser una institución polivalente,
del mismo modo que ha dejado de ser un derecho subjetivo individual del trabajador para
convertirse en un nuevo e importante resorte de la política de empleo.
