II. Reprochabilidad y culpabilidad
| Autor | Paz M. de la Cuesta Aguado |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Universidad de Derecho Penal. Universidad de Cádiz |
II. REPROCHABILIDAD Y CULPABILIDAD
1. El fundamento de la culpabilidad en la reprochabilidad
Desde que FRANK enunciara el concepto de reprochabilidad como síntesis de los elementos concretos de la culpabilidad (56), este concepto, la reprochabilidad, ha sido un elemento fundamental en todas las concepciones sobre la culpabilidad hasta la introducción del pensamiento sistémico en el Derecho penal y con él, la fundamentación de la categoría sistemática de la culpabilidad en la prevención.
Para FRANK "culpabilidad es reprochabilidad" (57) . Aunque sería posteriormente GOLDSCHMIDT (58) quien fundamentaría la reprochabilidad en la infracción de una norma de deber (59) que exigiría a cada cual "disponer su conducta interna del modo necesario para que se pueda corresponder con las exigencias impuestas por el ordenamiento jurídico a su conducta externa" (60) . La culpabilidad es la expresión de un reproche sobre la base de la infracción de un deber (deber de actuar que emana de la norma: luego, la culpabilidad sería la expresión del reproche por la infracción de la norma). Y a partir de la obra de los anteriores autores, FREUDENTHAL desarrolló la teoría de la inexigibilidad como causa de exclusión de la culpabilidad (61) .
Este concepto de culpabilidad sufrió ulteriores modificaciones de la mano de la doctrina finalista que extrajo de esta categoría sistemática el dolo y la infracción objetiva del deber de cuidado en los delitos imprudentes, ubicándolos en la tipicidad. De este modo los elementos subjetivos (el objeto de la valoración) se separan de la culpabilidad de forma que en ella quedaría únicamente el criterio de la reprochabilidad (la valoración del objeto) (62) . Ahora bien, el concepto normativo de culpabilidad sólo afirma que una conducta culpable ha ser "reprochable" (63) pero no responde a la cuestión relativa a los presupuestos materiales de los que depende la reprochabilidad (64) .
La doctrina propone, en esta línea, diversas fundamentaciones de la reprochabilidad (65) (las teorías que fundamentan la culpabilidad en la prevención –con exclusividad– abandonan, por lo general, el empleo de término "reproche" (66) ).
A) Culpabilidad como expresión de un reproche fundamentado en la idea de "poder"
a) "Poder actuar de otro modo"
"La culpabilidad es presupuesto indispensable de la pena, entendién- dose por culpabilidad el reproche que se le hace al autor porque "se ha decidido por el mal, pese a que disponía personalmente de la capacidad de elegir el camino del derecho" (67) . La culpabilidad se concibe como reprochabilidad personal por la conducta antijurídica (68) o, lo que es lo mismo, constituye un juicio de reproche de carácter personal formulado contra el autor de un hecho por su conducta antijurídica, cuando éste, a pesar de haber podido actuar conforme a la norma, se comportó de manera distinta (69) . Esta tesis ha sido adoptada por el BGH (70) .
Sin embargo, esta concepción fracasa porque no es en ningún caso, ni siquiera desde el punto de vista del indeterminismo, verificable empíricamente que el sujeto pudiera actuar de otro modo (71) . Por ello, más recientemente, se ha intentado reformular en los siguientes términos: "El autor, en la situación en que se encontraba, hubiera podido actuar de otra forma, en el sentido de que con arreglo a nuestra experiencia sobre la esencia del hombre, otro en su lugar hubiera podido actuar de otro modo en las concretas circunstancias empleando la fuerza de voluntad que posiblemente faltó al autor" (72) . Es decir, esta teoría se ve forzada a recurrir a lo que le es exigible al "hombre jurídicamente ideal". Con ello se afirma que el reproche de culpabilidad a través de la libertad del hombre como persona individual se traslada a la expectativa de acción referida a los "otros" y que así se reconoce el carácter relacional y creador de expectativas de la acción humana (73) .
Esto significa, primero, que en el hombre adulto solo se puede excluir el reproche por causas extraordinarias que concurran en la persona del autor o en la situación que rodea el hecho, y segundo, que cualquier persona normal habría podido actuar conforme a derecho. Sin embargo, y pese a que JESCHECK afirma que estas dos premisas representan exigencias normativas que no necesitan verificación empírica, es más que dudoso –como advierte ROXIN– que se pueda basar el "reproche" que se realiza a una persona en lo que "otras hubieran podido hacer" (74) .
Respecto a la cuestión de la validez para el Derecho penal de los conceptos del libre albedrío y la libertad de voluntad pese a que son indemostrables, se han ofrecido diversas soluciones.
Para algunos se trata de una pseudoproposición y, por tanto, no puede –ratione materia– ser sometida al juicio de verificabilidad empírica o de falsación (75) . Para comprobar su existencia bastaría con la experiencia humana. Para BETTIOL la libertad que necesita el Derecho penal es una libertad de voluntad (y en este sentido está sobreentendida en los Códigos penales), que considera al hombre como si fuera libre (76) (Teoría del como si) (77) . SCHÜNEMANN explica desde la semántica cómo el concepto de libre albedrío expresa significados muy arraigados en las más elementales formas gramaticales de expresión de ideas y conceptos en nuestra sociedad. Más aún, se podría decir, que nuestra sociedad occidental se fundamenta sobre el reconocimiento mutuo de libertad, porque pertenece a las estructuras profundas de nuestra existencia social (78) .
FERRAJOLI intenta superar la falacia naturalista que esconde la doctrina del poder actuar de otro modo, abandonándola. Para ello la sustituye por el principio normativo que impone una estructura regulativa de las prohibiciones penales, que presupone que una norma jurídica es sensata si permite al sujeto que la obedezca o no. Se denominará ex ante "libre albedrío" a la alternativa entre posibilidad de cometer y de omitir la acción prohibida, alternativa que constituye el presupuesto de la elección entre dos opciones, a condición, empero, de que sea considerada no como ontológica sino como deontológica, no referida a la estructura óntica del mundo, sino a la deóntica de las normas (79) . Desde luego, es presupuesto indispensable de una pauta de conducta "razonable" y propia de un sistema democrático, que la norma pueda ser entendida por su receptor y que éste esté en condiciones –generalmente y en abstracto consideradas– de adecuar su conducta al mandato contenido en la norma.
Pero la determinación de qué condiciones son las que por lo general a cualquier persona le permitirían actuar conforme a la norma, no vienen determinadas ni por el concepto de libre albedrío ni por el de "poder actuar de otro modo", cualquiera que sea la forma en que lo entendamos. El criterio de "poder actuar de otro modo" quiere poner de relieve la necesidad de reconocer unos presupuestos personales y circunstanciales básicos que garanticen según lo comúnmente aceptado que la persona hubiera podido, sin graves dificultades, cumplir con la norma. De forma que, con independencia de la inverificabilidad de la formulación tradicional de este criterio, la nueva formulación basada en la "experiencia según la esencia del hombre que nos indicaría que cualquier otro en su lugar hubiera podido actuar de otro modo", basada en la naturaleza relacional y social del hombre, nos remite tácitamente a unas condiciones aún no definidas.
En resumen, por tanto, la teoría del "poder medio" aún no dice nada sobre cual es la medida de dicho poder (cual es el módulo de la culpabilidad normal), tarea esta que corresponderá a una decisión normativa (80) , cuyas bases y límites no se establecen. Esta critica vale tanto para las teorías valorativo-generalizadoras del poder actuar de otro modo como para aquellas otras que adoptan un método de referencia social (81)
b) "Poder motivarse por la norma" y racionalidad preventiva
Las críticas a la teoría normativa de la culpabilidad en parte han ido siendo superadas o matizadas por la doctrina, salvo la crítica al fundamento material de la culpabilidad o culpabilidad material, basada en el libre albedrío. Así se puede decir, que las críticas sobre el método de constatación empírico o normativo de la culpabilidad, esto es, sobre su carácter valorativo (82) , se han resuelto definitivamente a favor del carácter valorativo de la culpabilidad, una vez que se admite mayoritariamente que el concepto de delito constituye una teoría de la imputación (83) . Más dificultades presentan sin embargo, las críticas a las consecuencias de la aceptación del libre albedrío como sería el carácter retributivo de la pena, que parte de la doctrina española ha considerado derivación del indeterminismo (84) o el carácter ético del juicio de reproche o de la indemostrabilidad en juicio del libre albedrío.
Frente a las dudas doctrinales surgidas en torno al libre albedrío y el concepto de culpabilidad que comporta, la doctrina ha adoptado diversas posturas, entre las que destacan las de quienes, matizando el concepto de libre albedrío, han optado por buscar un criterio distinto para la fundamentación del concepto material de culpabilidad.
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