Las fuentes del derecho y su problemática actual
| Autor | Pérez Luño, Antonio Enrique |
| Cargo del Autor | Catedrático de Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla |
| Páginas | 39-67 |
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La transformación y la mudanza parecen haberse convertido en los fenómenos distintivos de nuestra época. Su amplitud y profundidad se han dejado sentir en casi todas las esferas de la vida y, por descontado, en la vida del Derecho. Se ha invertido, de este modo, la tendencia dominante en la doctrina jurídica pretérita tendente a dar cuenta del Derecho a partir de sus rasgos más permanentes y estables. En oposición a ella hoy se juzga imprescindible captar el sentido de las diferentes disciplinas jurídicas en su incesante devenir.
Esa marea transformadora ha alcanzado incluso a aquellos ámbitos del ordenamiento jurídico que parecían inasequibles a la innovación, como el de las fuentes del Derecho. Un jurista decimonónico transportado en el túnel del tiempo hasta el sistema de fuentes jurí-
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dicas actuales, forzosamente se sentiría confundido y desorientado. Algunos ejemplos pueden contribuir a explicitar las causas que motivarían la perplejidad de ese jurista.
Es notorio que la gran revolución jurídica del racionalismo ilustrado se concretó en el fenómeno de la codificación. El proceso de sistematización lógica de los materiales normativos supuso el gran avance hacia la racionalidad formal de los ordenamientos jurídicos propios de los Estados de Derecho de la Europa continental. Frente a ese proceso hoy nos hallamos ante una situación que ha sido designada certeramente por Natalino Irti como: «la edad de la descodificación»1.
Hoy, en efecto, importantes ámbitos normativos han registrado un éxodo desde los códigos hacia otras fuentes jurídicas.
Desde hace más de un siglo la Dogmática y la Teoría del Derecho elaboraron un concepto de norma legal entendida como reglamentación prescriptiva de carácter general y abstracto. No obstante, desde hace algunos años la doctrina germana denunció la proliferación de leyes medida (Massnahmegesetze). Se trata de leyes específicas en las que la generalidad y abstración se han visto suplantadas por la particularidad y la concreción. Consisten en disposiciones legales que formalmante (no en lo referente a su ratio legis) se asemejan a la estructura normativa de una ley privada o privilegio que, paradójicamente, fue lo que la ley del Estado de Derecho vino a abolir2.
Otro supuesto ejemplar del proceso de transformación del sistema de fuentes lo ofrece nuestro ordenamiento jurídico, que no reconoce formalmente valor creativo a las decisiones judiciales. No obstante, es opinión compartida por buen número de nuestros constitucionalistas la tesis de que las sentencias del Tribunal Constitucional, en particular las interpretativas, ocupan un lugar superior al de la ley en la jerarquía normativa. Se aduce para explicarlo que «la afirmación de la Constitución como norma jurídica y la consiguiente judicialización del ordenamiento suponen la afirmación de la superioridad jerárquica de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre las demás
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fuentes del Derecho, con la excepción, obviamente, de la propia Constitución y de las Leyes de Reforma de la misma»3.
Estas situaciones nuevas que se oponen abiertamente a la concepción tradicional de las fuentes del Derecho, suponen para la teoría jurídica un reto insoslayable: diseñar un marco conceptual adecuado para la explicación de una teoría de las fuentes acorde con las mutaciones que han afectado a su significación y operatividad. Para ello, se analizarán sucesivamente dos cuestiones concomitantes: la evolución generacional del Estado de Derecho y su inmediata incidencia en sus fuentes jurídicas; así como los fenómenos que actualmente contextualizan y a través de los que se manifiestan las fuentes del derecho.
En los últimos años ha adquirido notoriedad en la metodología neoconstistucionalista y en la de los derechos fundamentales el paradigma gereracional. Ese marco teórico tiende a establecer un paralelismo simétrico entre la evolución de las formas de Estado de derecho y la decantación de uno de sus ingredientes definitorios básicos: los derechos fundamentales. Este paradigma explicativo enfatiza la dimensión triádica del Estado de derecho, que ha sido sucesivamente liberal, social y constitucional; y correlativamente de los derechos fundamentales, que han evolucionado, asimismo, desde las libertades individuales, a los derechos económicos, sociales y culturales y, en el presente, a los Derechos de la tercera generación.
A las tres generaciones de Estados de Derecho corresponden, por tanto, tres generaciones de Derechos fundamentales. El Estado liberal, que representa la primera generación o fase del Estado de derecho, es el marco en el que se afirman los derechos fundamentales de la primera generación, es decir, las libertades de signo individual. El Estado social, que encarna la segunda generación del Estado de Derecho, será el ámbito jurídico-político en el que se postulen los derechos económicos, sociales y culturales. El Estado constitucional, en
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cuanto tercera fase evolutiva del Estado de Derecho, delimitará el medio espacial y temporal de paulatino reconocimiento de los derechos de la tercera generación4.
A efectos del tratamiento de las fuentes del Derecho, el Estado constitucional ha implicado un triple desplazamiento de algunos de sus rasgos informadores básicos, que se concreta en: 1) El desplazamiento desde la primacía de la ley a la primacía de la Constitución;
2) El desplazamiento desde la reserva de ley a la reserva de Constitución; 3) El desplazamiento desde el control jurísdiccional de la legalidad al control jurisdiccional de la constitucionalidad.
Uno de los dogmas fundamentadores del Estado de Derecho era el de la supremacía de la ley. En el Estado liberal de Derecho la ley aparece como la fuente jurídica suprema; las demás fuentes norma-tivas son subalternas o subsidiarias, subsisten en los espacios que la ley les asigna y tienen relevancia jurídica sólo cuando la ley delega en ellas la regulación de determinadas materias. Ello era así porque la ley suponía entonces el cauce principal y normal de expresión de la voluntad normativa del Estado, de un Estado que consideraba un atributo básico de su soberanía el monopolio del sistema de fuentes jurídicas.
En las últimas décadas ese panorama ha devenido obsoleto y hoy asistimos al desplazamiento del centro de gravedad en el proceso de determinación de las fuentes jurídicas. Se asiste ahora a una serie de fenómenos que entrañan una auténtica «subversión» de la prima-cía de la ley en el sistema de las fuentes del Derecho. Incurriría en un exceso de prolijidad el intento de ofrecer una panorámica exhaustiva de los distintos ámbitos en los que se ha venido manifestando esa subversión normativa. Baste recordar los fenómenos de la «descodificación», de la pérdida de generalidad y abstracción de las normas legales, o de la supeditación de las leyes a la jurisprudencia constitucional, a los que se ha tenido ocasión de aludir supra.
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Para reconducir esos fenómenos e intentar poner orden en el caos normativo que amenaza con abolir por entero la unidad, coherencia y jerarquía del sistema de fuentes del derecho, hoy se vuelven los ojos hacia la Constitución. La primacía de la ley cede su puesto a la primacía de la Constitución. Esa primacía de la Constitución (Vorrang der Verfassung), que como cúspide de la pirámide jurídica y norma máxima del ordenamiento jurídico, garantiza la conformidad a su contenido de todas las normas restantes y la consiguiente nulidad de las que la contradicen5. Se ha indicado, para sintetizar este proceso, que: «La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del derecho, cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de medición. Es destronada en favor de una instancia más alta»6.
Conviene advertir que en el Estado constitucional, que es el Estado de las actuales sociedades pluralistas, complejas y pluricéntricas, la unidad, coherencia y jerarquía del ordenamiento jurídico no pueden concebirse como un presupuesto de partida sino como una meta a alcanzar. En el Estado constitucional se da una heterogeneidad de factores e instancias sociales que influyen en la producción del derecho. De ahí, que la unidad, coherencia y jerarquía del sistema jurídico no pueda concebirse como corolario de un único principio dominante del que mecánicamente se derivan todos los demás. En el Estado constitucional, que es el Estado de una «sociedad abierta», el sistema jurídico y sus postulados básicos reclaman del intérprete de la Constitución una actitud abierta que sustituya el monopolio metodológico, por un pluralismo metódico. El proceso hermenéutico constitucional aparece, por tanto, como «instancia crítica», siempre abierto a nuevos planteamientos e innovaciones, que lejos de cristalizar en un sistema de categorías cerradas y estáticas, sea un proceso dinámico basado en alternativas prácticas y en un pensamiento de posibilidades (Möglichkeitsdenken)7.
La tesis sobre la primacía de la Constitución, aducida por los...
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