Sobre el análisis económico en materia de Derechos Reales: apreciaciones básicas desde el sistema Argentino
| Autor | Gabriel de Reina Tartière |
| Cargo | Doctor por la Universidad de Oviedo Profesor Adjunto de Derecho Civil Universidad a Distancia de Madrid (UDIMA) |
| Páginas | 2267-2280 |
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De escasísima puede tildarse la bibliografía que existe en la literatura jurídica argentina acerca del específico aserto al que se dedicarán estas líneas 1. Choca ello con el interés troncal que presenta la cuestión de los property rights en el análisis económico del Derecho -si se prefiere, en elPage 2268Law & Economics-, esa tendencia de observación de la realidad contemplada tras las instituciones jurídicas basada en las connotaciones económicas de uno u otro marco regulatorio. Y digo connotaciones, porque de las motivaciones económicas de la propiedad como fórmula, en sus muy distintas acepciones, ya se habría ocupado el pensamiento crítico desde sus albores 2. Al extremo de que detrás de cada gran cambio social, cada transformación política, latiría una distinta y macerada concepción de la propiedad.
Junto a la insuficiente atención en este entorno, es la misma Escuela analítico-económica del Derecho, con sus divergencias, la que provoca el estudio, nada más y nada menos, que del principio a partir del cual preocupa todo el sistema de los derechos reales: el de tipicidad o numerus clausus. Las contradicciones entre sus integrantes, el debate con tal motivo suscitado, habrían venido a revitalizar, indirectamente, eso sí, un axioma que en los ordenamientos continentales se halla en permanente examen. Como resalta NATUCCI en el prefacio a la edición en castellano de su obra La tipicità dei diritti reali 3, mientras que algunos autores afirman la contrariedad del numerus clausus respecto de los principios de la economía 4, otros, al contrario, sostienen la inoportunidad de una excesiva fragmentación de la propiedad, que daría lugar a la creación de un número demasiado grande de personas titulares de un derecho de veto acerca del uso de los bienes, lo que causaría un goce escasamente productivo, antieconómico y, en definitiva, antisocial 5. Ante tal panorama, discúlpeme el lector si en este trabajo me inclino con cierta preferencia sobre tan trascendental punto.
Pero, además, de cara al bicentenario de la nación argentina, quizá sea buen momento este para plantearse si no se podría hacer un desinteresado esfuerzo por optimizar los recursos con que contamos; si no estamos en condiciones de mejorar -y no me refiero sólo a un abaratamiento de los costes implicados (algunos hoy disfrazados de intangibles como los fiscales)- el modelo argentino de seguridad jurídica inmobiliaria.Page 2269
Aun entendiendo el alto grado de dogmatismo que se esconde para muchos detrás del concepto de derecho real -por más de que para quien esto suscribe no sea más que un prejuicio bajo el cual se alberga el desconocimiento de su verdadera esencia y dinámica-, así como el rechazo que para el jurista angloamericano puede suponer su tratamiento escolástico, no es posible prescindir de la realidad diversa que rodea a las distintas clases de bienes. Es precisamente esta variada fuerza ontológica la que justifica las distintas categorías patrimoniales, la distinción entre derechos personales o de crédito, y derechos reales, o entre bienes públicos y privados, siendo el Derecho el que luego se limita a reconocer, más perfecta o imperfectamente, la regulación para cada una de ellas. No es la regulación, ni la analítica la que crea los conceptos, sino la realidad material de las cosas, que obliga al ordenamiento a plegarse según su intrínseca naturaleza. Tratar conjuntamente fenómenos de tan variado alcance bajo el amplísimo acápite de los property rights, podrá ser de utilidad con matices, como, por ejemplo, en la llamada de atención que en cuanto a una óptima gestión y explotación de bienes colectivos conlleva, o, a la inversa, en los perjuicios que un excesivo proteccionismo puede traer consigo; pero desde una perspectiva general, aunque se me tache de escéptico, confunde.
Dicho lo cual, la paradoja surge cuando se pretende abordar el sustrato de las categorías jurídicas reconocidas desde las solas herramientas económicas; al intento nada se le puede achacar, pues si se mira bien, es el paso lógico al que obliga el excesivo casuismo, más bien particularismo, con que los libros generales en la materia se ocupan de cada puntual tema. La exposición de ARRUÑADA sobre la propiedad como consentimiento organizado puede servirnos de ejemplo. Dice así el autor:
- «Cuando el sistema jurídico otorga eficacia real a un derecho, ello equivale a exigir el consentimiento de su titular para que tal derecho pueda resultar afectado, es decir, mermado de cualquier forma por terceros. Esta exigencia de consentimiento asegura el goce pacífico de los derechos sobre bienes duraderos; y, especialmente, sobre inmuebles, por tratarse de bienes que no son fácilmente destruibles y están menos sujetos a abuso que la mayor parte de los demás bienes. Frente a ello, la ejecución de derechos de crédito depende de la solvencia y posición jurídica de las personas, que son móviles y pueden sustraerse a las resoluciones judiciales, cuando se pretende obligarlas a pagar. Constituido sobre bienes duraderos, un derecho real resulta, por tanto, mucho más valioso que un derecho de crédito que tenga el mismo contenido y cuya única diferencia con el derecho real consista en que el derecho de crédito carece de posibilidad de ejercicio in rem.
- Esta mayor eficacia del derecho real tiene, sin embargo, un coste: las transacciones entre las partes no transmiten derechos con el alcance real prometidoPage 2270hasta que los titulares de todos los derechos reales que son afectados por las transacciones no hayan dado su consentimiento. En consecuencia, para crear derechos reales perfectos tiene que producirse algún tipo de contratación secundaria entre las partes que celebran la transacción y quienes ostenten derechos reales afectados por aquélla, a fin de que estos últimos presten su consentimiento. La función de muchas instituciones del Derecho de la Propiedad consiste en posibilitar estos segundos "contratos" con los titulares de derechos afectados, quienes pueden prestar su consentimiento tanto de forma explícita, mediante un acuerdo privado, declarando ante un registro o en un procedimiento judicial; como de forma implícita, mediante el simple transcurso del tiempo. El consentimiento puede también producirse ex ante, en el momento en que tenga lugar la transacción, de modo que los derechos resultantes de la transacción estén libres de incertidumbre acerca de quién es el auténtico titular del derecho y acerca de su exacta naturaleza; o bien, alternativamente, el consentimiento puede demorarse, en cuyo caso los nuevos derechos permanecerán gravados por la posible supervivencia de cualesquiera derechos reales contradictorios con la transacción y cuyos legítimos titulares no hubieran prestado su consentimiento» 6.
Se advierte, entonces, cómo los derechos reales se enfrentan a un «toma y daca» de efectos positivos y negativos:
- «Por una parte, garantizan la eficacia de los derechos, dado que es preciso el consentimiento de sus titulares para que puedan verse afectados. No obstante, y por el mismo motivo, la supervivencia de los derechos reales después de la transmisión del bien o de cualquier otra transformación de derechos exige disponer instituciones que faciliten los procesos de búsqueda, negociación y contratación del consentimiento y dedicar recursos para conseguirlo en cada caso. Un coste obvio es que la posible existencia de derechos reales ocultos aumenta la asimetría de información entre los transmitentes: a falta del consentimiento del titular del derecho oculto, el bien adquirido permanecerá gravado por dicho derecho y el adquirente obtendrá sólo un derecho de crédito contra el vendedor. De forma más general, los costes de transformación y de transmisión de los derechos reales aumentan porque se hace necesario: saber qué derechos reales potencialmente conflictivos tienen validez, descubrir quiénes son sus titulares, negociar con tales titulares de derechos para obtener su consentimiento y celebrar un acuerdo con los mismos. Este aumento en los costes de transacción puede a su vez obstaculizar la inversión, el comercio y, en suma, la especialización de todos los recursos productivos afectados tanto directa como indirectamente» 7.
El planteamiento del autor no termina de estar claro, igual que ese consentimiento imprescindible sobre el que gira su tesis. Desde luego, las modalidades que destaca para obtenerlo tampoco ayudan. Nada tiene que ver un convenio privado, equiparado a tales efectos, para más inri, con lo que puedaPage 2271aprobarse en sede judicial, con el transcurso del tiempo, en aparente alusión a la posesión adversa que es como prefiere denominarse la usucapión en este campo.
Pues bien, frente a la magnificencia del concepto, respecto de los derechos reales ocurre justo lo contrario. En primer lugar, y a diferencia de los crediticios, son los reales los derechos más fácilmente perjudicables por terceros dado que se asientan sobre bienes materiales que, como tales, pueden sustraerse o menoscabarse sin requerir en absoluto de la concurrencia de quien alegue una titularidad sobre ellos. Las acciones reales si existen, como los interdictos (éstos dentro de los contornos que le son típicos, aunque muchas veces ergaomniales), demuestran no sólo la posibilidad, sino su palmaria incidencia. Podría pensarse, en descargo de la visión del autor, que a lo que se refiere es al dato de que el sistema nunca permitiría la desposesión, el despojo, el perjuicio sin la efectiva o implícita concurrencia del perjudicado; pero esto tampoco se condice...
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