Los derechos reales administrativos
| Autor | Jesús González Pérez |
| Cargo | Registrador de la Propiedad Catedrático de Derecho administrativo |
| Páginas | 145-183 |
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En 1908, al enfrentarse Hauriou con un arrét del Conseil d'Etat, el arrét de 25 de mayo de 1906 («Ministerio de Comercio c/ Ferrocarriles de Orleáns»), registraba el giro que se había producido en la jurisprudencia del alto Cuerpo consultivo al configurar las facultades del concesionario sobre los bienes de dominio público. En aquel arrét se hablaba claramente del derecho exclusivo de goce del concesionario sobre los bienes de dominio publico. Y el Decano de Toulouse no vaciló en proclamar que estábamos en pre-Page 146sencia de un auténtico derecho real, que existía toda una categoría de derechos reales administrativos 1.
Ya en 1900, un civilista, Planioi,, al publicar la primera edición de su Tratado 2, agudamente había observado que existía un grupo de derechos especiales conferidos a los particulares por la Autoridad administrativa sobre el dominio público, a los que damos el nombre de concesiones, y que ofrecían la más grande analogía con los derechos reales. Y con anterioridad, dos de los grandes nombres de la ciencia del Derecho administrativo-Otto MayEr y Santi Romano-habían intuido la figura 3. Pero fue Hauriou quien le da su formulación más precisa, y, poco después, la nueva categoría jurídica va a lograr la consagración definitiva en una célebre mono-Page 147grafía : la «Teoría de los derechos reales administrativos», de Rigaud4.
A partir de este momento, una acalorada polémica va a surgir en la doctrina de los principales países del continente europeo sobre ia nueva categoría de la ciencia jurídica, que trasciende a nuestros días. Y así como Pequignot 5, siguiendo la línea de Hauriou, va a admitir la figura en Francia, como en Alemania Ja admiten Fors-Thoff 6 y KoELREUTER 7, y en Italia ForTi 8, Zanobtni 9 y RanellETTi 10 , en contra levantarán sus voces autores como Dxj-GuiT 11, BerTHElEmy 12, Bonnard 13 y LaubadErE, que cerrará las páginas de su Manual, en su edición de 1955, proclamando que trasladar la figura del derecho real al campo del Derecho administrativo supone, más que una simple trasposición, una desnaturalización 14.
La doctrina española e hispanoamericana también se ha hecho eco de la polémica, y, al lado de los defensores de la figura, como Alcalá-Zamora 15, Alvarez Gendín 16 y Villar Palasi 17,Page 148 entre los españoles, y Villegas Basalvibaso 18, Sarria 19, Spo-ta 20, Díez 21 y Marienhoff 22, entre los americanos, es posible encontrar detractores, como Fernández de Velasco 23, Ga-bino Fraga 24 y Chiguani 25.
En esta situación, nuestra primera tarea será examinar la posible admisión de la figura en el Derecho administrativo.
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Por lo pronto, existe una objeción rechazable a limine, Aquella que, por un prurito de autonomía científica, mira con recelo todo concepto elaborado en el seno del Derecho privado. Pues una cosa es la esclavitud a los conceptos de Derecho privado y otra muy distinta que si, al enfrentarnos con la realidad jurídica administrativa, nos encontramos con instituciones que encajan en conceptos elaborados antes por otra disciplina jurídica, utilicemos tales conceptos. Claro está que no será posible, sin más, trasplantar el concepto de una a otra esfera. Porque la realidad jurídico-administrativa ofrecerá peculiaridades acusadas que impondrán unas características determinadas a la figura. Por eso, cuando García de Enterría se enfrenta con el insistente ataque de los que niegan al llamado contrato administrativo su carácter contractual, aun reconociendo que el contrato administrativo no responde a los cánones clásicos de la figura, tal y como fue elaborada por el Derecho civil, concluye que la cuestión que debe analizarse no es otra que la siguiente : «si lasPage 149 reglas particulares aplicables a los contratos administrativos son reglas comprensibles perfectamente en el seno del contrato o no» 26.
Análoga postura hay que adoptar cuando nos enfrentamos con el derecho real administrativo. Y esto lo reconocen incluso algunos de los que se mueven en la línea crítica. Concretamente, Fernández de Velasco, después de reseñar el reparo formulado por la doctrina, consistente en que, inventada la categoría de los derechos reales para aplicarla al régimen de propiedad privada, del cual es un elemento, se desvirtúa y pierde carácter al acomodarla a la propiedad pública, concluye que estos reparos no son convincentes, «porque surge la doctrina por analogía con la correspondiente del Derecho civil, y, naturalmente, siendo distintos los supuestos, han de ser distintas las consecuencias, aunque paralelas y análogas», y «no hay razón para que solamente puedan admitirse como derechos reales los de origen civil, pues, en último término, no tienen a su favor más que un motivo de precedencia histórica» 27.
Es necesario, por tanto, enfrentarnos con la realidad jurídico administrativa y ver si en ella cabe encontrar la figura del derecho real. Claro está que es necesario tener un concepto claro de que sea el derecho real. Pero no se trata-como afirma Rigaud-de partir de un concepto apriorístico y encerrar la realidad en esquemas abstractos, sino de observar atentamente la propia realidad, tal y como se nos presenta, tal y como se manifiesta en las propias decisiones jurisprudenciales, en los esfuerzos constantes hechos por la misma para reglamentar las situaciones que pretenden explicar 28.
Pues bien, ¿qué es el derecho real? La noción del derecho real, no propia del Derecho romano, pero ya acogida, a través del Derecho canónico, en el Derecho común, se puede considerar fundamental en la ciencia jurídica moderna 29. Pero como consecuencia del ataque de la tesis obligacionista, el concepto tradicional de poder inmediato sobre la cosa fue puesto en tela de juicio. Sin embargo, es necesario reconocer el valor de la vieja concepción. Porque el deber de exclusión general predicado por la tesis obligacionista como ca-Page 150racterística de los derechos reales frente a los de obligación, no es peculiar de los derechos reales, sino que es el efecto normal producido por la creación de cualquier relación jurídica. Porque los derechos reales suponen algo más : el reconocimiento de un poder inmediato sobre un objeto, que, por ello, queda jurídicamente vinculado al sujeto 30. Como dice De Buen, «la objeción de que no cabe una relación jurídica directa de una persona sobre una cosa descansa en el error de confundir el papel del objeto con el del sujeto. Cierto que una cosa no entra, por definición, en relación jurídica ; no se obliga, pero ningún obstáculo fundamental existe para que la relación entre una persona y una cosa sea una relación de Derecho» 31. Esto supuesto, ¿ cabe encontrar en las relaciones en que es parte la Administración pública, derechos atribuidos a un sujeto sobre una cosa? La respuesta afirmativa se impone. Basta asomarse a nuestra legislación para convencerse de la existencia de auténticos derechos reales, de qtie es titular la Administración pública o de que son titulares los administrados. Ahora bien, gran parte de estos derechos reales son verdaderos derechos leales privados. No existen diferencias apreciables entre los mismos y los que están sometidos al régimen jurídico privado. Así como la Administración pública ostenta derechos de propiedad privada sobre las cosas, también ostenta derechos reales limitados sobre las cosas de los particulares. Pensemos en los derechos reales de garantía-hipotcas legales-en favor de la Hacienda pública 32, en los derechos de tanteo o retracto que se reconocen a la Administración pública en defensa del Patrimonio artístico o de la riqueza forestal 33, en buen número de servidumbres a favor de la Administración, idénticas a las que
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dos a un régimen especial y que respeten la afectación del dominio público.
En nuestra jurisprudencia reciente existe una interesante Sentencia (de la que fue ponente AlvArez Gendín), la de 27 de febrero de 1956, en que se afirma que «cuando, según el artículo 44 de la Ley de Puertos de 1880, 41 del Decreto-ley de 19 de enera de 1928, se otorgan autorizaciones para construir en los puertos, sea con destino al servicio peculiar o público, muebles, embarcaciones, astilleros, diques flotantes, varaderos y demás obras análogas, lo son siempre con el carácter de complementarias o auxiliares de las que existan para el servicio de un puerto, sin que suponga nunca enajenación de dominio público o conversión de éste en dominio privado, por ser inalienable el dominio público en tanto estén destinados al uso general, y si dejase de estarlo, pasan a la propiedad del Estado (art. 341, Código civil), por lo que la autorización... tiene carácter de concesión administrativa de dominio público».
Esta distinción entre comercio jurídico privado y comercio jurídico público es fundamental para comprender e interpretar la contradictoria doctrina del Tribunal Supremo y del Consejo de Estado sobre la posibilidad de servidumbres sobre el dominio público, como consecuencia del contrato de la Compañía Telefónica Nacional de España, bien estudiada en un logrado trabajo sobre el tema publicado en los «Estudios en honor del maestro García Oviedo» 41. Cuando la jurisprudencia del Tribunal Supremo proclama h posibilidad de servidumbres sobre el dominio público, está pensando en las servidumbres de Derecho privado, está pensando en que las servidumbres que se reconocen a favor de la Compañía Telefónica sobre el dominio público son de igual naturaleza que las que se crean sobre la propiedad privada 42. Por eso es rechazable. Porque el dominio público-como reconoce el Consejo de Estado en sus dictámenes sólo es susceptible de tráfico jurídico público, sólo sonPage 154 posibles...
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