Contratas, subcontratas y cesión ilegal en el sector público estatal
| Autor | Patricia Álvarez González |
| Cargo del Autor | Abogada del Estado |
| Páginas | 256-294 |
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Las contratas y subcontratas constituyen un instrumento fundamental en orden a lo que se conoce como la "descentralización de la actividad productiva" que tiene lugar cuando una empresa, a cambio de un precio, encomienda a otra la realización de una parte de su actividad o la ejecución de servicios relacionados con la misma o necesarios para la consecución de sus fines.
Este fenómeno, cuyo fundamento reside en el art. 38 de la Constitución Española (en adelante CE), que reconoce la libertad de empresa, se ha generalizado en el tráfico jurídico actual por las diversas ventajas que puede comportar (entre otras, reducción de costes y riesgos del empresario y, consecuentemente, aumento de beneficios, y mayor especialización y eficiencia empresarial) de forma que hoy en día, la casi totalidad de las empresas recurren a otras auxiliares para la prestación de servicios correspondientes o no a su propia actividad, pudiendo éstas a su vez subcontratar con otras empresas estos mismos servicios o parte de ellos, y así sucesivamente.
La descentralización va a implicar pues, necesariamente, la intervención de una pluralidad de sujetos (empresario principal o comitente, contratista y, en su caso, subcontratistas) vinculados entre sí de forma directa o indirecta, constituyéndose de esta manera un entramado jurídico que será más complejo cuantos más sujetos intervengan debido a las múltiples relaciones jurídicas a que dará lugar.
Precisamente, el encadenamiento de diversos sujetos y, consecuentemente, el desplazamiento de las responsabilidades empresariales, aumenta el riesgo de fraudes y de incumplimientos laborales, especialmente respecto a los trabajadores de las empresas auxiliares situadas en los últimos eslabones de la cadena. Por ello, esta situación no podía pasar desapercibida para el ordenamiento jurídico laboral, eminentemente "tuitivo" de los trabajadores y principal regulador y garante de sus derechos. De ahí que, en este contexto de contratas y subcontratas, el legislador Page 257 haya arbitrado una serie de mecanismos dirigidos a proteger al trabajador frente a las posibles elusiones de obligaciones laborales, preventivas y de seguridad social en que puede incurrir su empleador, ampliando en tales casos la responsabilidad a los contratantes de su empleador (en el caso de que los haya) y al empresario principal. El alcance de esta responsabilidad será más o menos cualificada según que los servicios contratados correspondan o no a la propia actividad del contratante, tal y como veremos.
La norma básica al respecto es el art. 42 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/ 1995, de 24 de marzo (en adelante ET), que será el objeto principal de este estudio. Existen otras disposiciones de obligada referencia, tales como el art. 127 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en adelante LGSS), al que también aludiremos someramente.
El art. 42 ET impone al empresario principal la obligación de responder solidariamente, durante el plazo que en el mismo se establece, de las obligaciones salariales y de seguridad social contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores durante el período de vigencia de la contrata.
Este artículo constituye así una excepción al principio "res inter alios acta aliis neque nocet neque prodest", recogido en el art. 1.257 del Código Civil (en adelante CC) y según el cual, los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, pues el empresario principal queda afectado "ex lege" por un contrato -el celebrado entre el contratista (o, en su caso, el subcontratista) y su empleado, el trabajador- en cuya suscripción no ha sido parte y respecto del cual ostenta la condición de tercero.
La aplicación de este artículo y, por tanto, la efectividad de la responsabilidad solidaria que establece, está sujeta a la concurrencia de tres requisitos:
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La intervención de al menos dos sujetos, el "empresario principal" o contratante, que es el que encarga la obra o servicio y "la empresa auxiliar" Page 258 o contratista, que realiza la obra o servicio contratados por el empresario principal.
En el caso de que la empresa contratista "subcontrate" con otras empresas auxiliares la totalidad o parte de los servicios contratados, se hablará de subcontratas, siendo el "subcontratante" el primer contratista y el "subcontratista" la empresa auxiliar por éste contratada.
En todo caso, para que entre en juego el art. 42 ET es necesario que todos sean empresarios. Ahora bien, en este punto es preciso matizar que la jurisprudencia (STS de 15 de julio 1996, RJ 1996X5990, entre otras) ha aclarado que el término empresario no ha de entenderse en el sentido mercantil y estricto que sólo identifica como tal al titular de una organización económica y empresarial sino que debe entenderse en el sentido laboral más amplio del art. 1.2 ET que identifica como empresario a quien recibe la prestación de servicios por parte del trabajador, es decir, al empleador.
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Que el objeto de la contratación o subcontratación sea la realización de obras o servicios. Así pues, el negocio jurídico que dará lugar a que opere esta responsabilidad es, en principio, el contrato de arrendamiento de servicios o ejecución de obras que regula el CC en los arts. 1.583 y siguientes, sin perjuicio de la normativa especial, fundamentalmente, la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
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Que el objeto de la contratación o subcontratación sea la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad del contratante.
La delimitación de lo que ha de entenderse por "propia actividad" resulta pues fundamental dadas las importantísimas consecuencias que de tal circunstancia se pueden derivar. El Tribunal Supremo (sentencias de 18 de enero de 1995, de 24 de noviembre de 1998 y de 27 de octubre de 2000, RJ 1995\514, RJ 1998Y10034, RJ 2000X9656, respectivamente) ha señalado que por "propia actividad" debe entenderse "actividad inherente", encuadrándose en la misma todas aquellas labores que forman parte del ciclo productivo de la empresa principal. Quedan descartadas pues no sólo las actividades accesorias, complementarias o auxiliares (como transporte o comedor) sino también aquellas actividades que aun siendo indispensables para que la empresa pueda desempeñar adecuadamente Page 259 sus funciones no forman parte de su ciclo productivo (como la vigilancia de edificios o centros de trabajo o la limpieza de los mismos).
El fenómeno de la descentralización no es ajeno al ámbito de las Administraciones Públicas. En efecto, es innegable que el normal y buen funcionamiento de la Administración requiere de la realización de determinados trabajos o actividades que por su naturaleza no se hallan incluidos en las correspondientes Relaciones de Puestos de Trabajo que, como es sabido, son el instrumento técnico a través del cual se realiza la ordenación del personal de acuerdo con las necesidades de los servicios y cuya aprobación corresponde de forma conjunta a los Ministerios para las Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda (art. 15 de la Ley 30/1984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (en adelante, LMRFP). Entre tales actividades pueden señalarse los servicios de limpieza de edificios, vigilancia de los mismos, transporte o mantenimiento de equipos informáticos. Se trata en suma de servicios esenciales y básicos para el correcto funcionamiento de la Administración y auxiliares del mismo sin los que no podrían llevarse a cabo las labores propias de la Administración. Ahora bien, tal circunstancia no impone a la Administración la obligación de atenderlos directamente y con su propio personal, autorizándose su contratación con terceros, es decir, su externalización. De hecho, la externalización juega un papel fundamental de cara a lograr una mejor gestión de los servicios públicos que la Administración tiene encomendados pues, por una parte, permite que ésta pueda destinar los medios personales y materiales de que dispone a aquellas actividades que por implicar el ejercicio de...
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