La contratación ilegal de extranjeros.
| Autor | María D. García Valverde |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada |
| Páginas | 61-87 |
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Los movimientos migratorios son fenómenos demográficos naturales e inevitables, provocados por imperiosas situaciones de necesidad. Ante la realidad existente, lo deseable es que los flujos de emigración coincidan con las necesidades demográficas y de empleo de los países de inmigración. Si dichos flujos están coordinados tendrán un efecto positivo, pues suponen un bien económico y social tanto para los inmigrantes como para los países receptores, necesitados de incrementar su población y satisfacer su mercado de trabajo.
Por tanto, el fenómeno migratorio es una realidad compartida por todas las sociedades occidentales, pues, no en vano, en los últimos diez años, se ha asistido a un cambio radical en este orden. España, que todavía tiene alrededor de un millón y medio de emigrantes viviendo en el extranjero, se ha convertido en un país atractivo para la inmigración1. En un tiempo relativamente breve, España ha pasado de ser un país de emigrantes, a ser un país receptor de personas que se instalan en él con una vocación de permanencia.
La inmigración se ha convertido en un auténtico fenómeno de carácter social, cultural y económico. Son muchas las personas de otros países que, atraídas por la prosperidad económica del primer mundo y huyendo de la pobreza y subdesarrollo, pretenden mejorar su nivel de vida emigrando de la tierra en que nacieron y en la que tienen sus raíces familiares y culturales, con la finalidad de iniciar una nueva vida en países como el nuestro. Este flujo migratorio se ha intensificado en los
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últimos años y ha provocado no pocos problemas de integración que los Gobiernos tienen que afrontar y resolver de la manera más satisfactoria posible2.
Ningún país podría soportar de forma aislada las tensiones de toda índole que suponen las corrientes migratorias que en la actualidad llegan a los Estados miembros de la Unión Europea, teniendo asimismo claro que, dado el alcance supranacional del fenómeno migratorio3, las soluciones que promueva España habrán de adoptarse de forma coordinada con los demás países implicados, tanto los receptores de inmigrantes, como los de origen o procedencia, en los que todavía queda mucho que hacer4.
La inmigración supone un bien en el caso de que se ajuste a las previsiones y necesidades del país de recepción, dichas necesidades están recogidas en la normativa reguladora5. Ahora bien, cuando la inmigración no respeta las reglas pasa a ser un hecho social y económicamente perturbador y jurídicamente ilícito. Es, en este marco, dónde aparecen actuaciones antijurídicas, entre las que destacan, principal-mente, el empleo por cuenta ajena de inmigrantes en situación no legal6.
Resulta difícil encontrar una parcela de la realidad social que no tenga conexiones con el fenómeno migratorio. En el ámbito agrario, con grupos de población más reducidos, la cuestión social se intensifica, sobre todo porque la población inmigrante es fundamentalmente de temporada y raramente consigue una integración permanente y familiar. En contra, la integración tan solo llega cuando se produce el acceso a permisos permanentes, generalmente ligados a actividades correspondientes a núcleos urbanos. A esta situación tan proclive al conflicto debe a su vez sumarse el elevado número de trabajadores inmigrantes en situación irregular en el sector agrario, cuyas posibilidades de regularización han quedado definitivamente suprimidas bajo la actual regulación7.
En el momento actual estos fenómenos están regulados por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España
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y su integración social (LOEX-2000). Esta Ley ha sido objeto de varias reformas, según se verá seguidamente. Las distintas leyes de reforma tienen como fin principal la lucha frente a la inmigración ilegal.
La Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, expresa en su Exposición de motivos que España se ha convertido en un país de destino de los flujos migratorios y, por su situación, también en un punto de tránsito hacia otros Estados. Lo que lleva al legislador a destacar la necesidad de incentivar a los extranjeros a entrar y residir en nuestro país dentro del marco de la regularidad, lo que conlleva la lucha contra la inmigración ilegal a través del reforzamiento de las sanciones.
La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, estableció nuevas respuestas penales frente a los extranjeros no residentes legalmente en España que cometen delitos, respecto de los cuales se preveía la posibilidad de sustituir la pena por la expulsión, con el fin de evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España.
La Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, también tiene como preocupación fundamental el fenómeno creciente de la inmigración ilegal, frente a la cual se propugna el desarrollo de la inmigración respetuosa con los cauces legales acompañado de la lucha contra la inmigración ilegal, cada vez más organizada y con mayores recursos. Así, la Ley refuerza los instrumentos sancionadores y los procedimientos de devolución de los extranjeros que accedan ilegalmente a España.
Cabe concluir que las tres leyes de reforma comentadas tienen, en suma, dos grandes finalidades. Primera: el reconocimiento de los derechos y la integración social de los inmigrantes legales. Y segunda: el control de la inmigración ilegal. Estas dos finalidades están comunicadas, pues la Ley de Extranjería prevé que también los inmigrantes irregulares sean titulares de determinados derechos8.
La LOEX-2000 se ha desarrollado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre9. La principal aportación de este Reglamento es que incorpora novedades en
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cuanto a los requisitos y circunstancias que pueden dar lugar a la autorización de un extranjero para residir y trabajar en España10.
A pesar de los intentos del legislador de ordenar la entrada de extranjeros en España, la realidad viene desbordando esa pretensión, de manera que son muchos los extranjeros que se encuentran trabajando en nuestro país sin contar con las preceptivas autorizaciones11. A esa realidad se han tenido que enfrentar los tribunales laborales, a fin de determinar los derechos laborales y de Seguridad Social de que son titulares tales trabajadores. La respuesta a esta cuestión no siempre ha sido uniforme, como se pondrá de manifiesto a lo largo de este trabajo; si bien, hay que destacar que la STS de 9 junio 2003 ha supuesto un punto de inflexión en el reconocimiento de los derechos de los extranjeros que se encuentran prestando servicios en España sin contar con la necesaria autorización administrativa.
El inmigrante que está autorizado para residir y trabajar en España al ser contratado se le reconoce el conjunto de derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social que con carácter general contempla nuestro Ordenamiento Jurídico y se le aplican bajo la inspiración del principio de igualdad con los nacionales12. Las dudas y los problemas surgen cuando un inmigrante desenvuelve una actividad laboral y, en especial, una actividad laboral por cuenta ajena, sin la preceptiva autorización
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administrativa13. Así, la cuestión principal a resolver afecta a las consecuencias contractuales del empleo ilegal de inmigrantes.
La validez de un contrato en general y, en particular, la del contrato de trabajo está sometida a la existencia de una serie de elementos que tienen la consideración de esenciales. En el Derecho del Trabajo no existen reglas particulares al respecto, por ello los elementos del contrato de trabajo son los establecidos con carácter general por el Código Civil, en su art. 1261; así dichos elementos son: el consentimiento de los contratantes, el objeto y la causa14. Todos estos elementos deben concurrir para que el contrato de trabajo exista, con independencia de la nacionalidad del trabajador. Ahora bien, cuando se contrata a un trabajador extranjero hay que tener presente el art. 7, apartado c) ET que remite a las normas de extranjería.
En este sentido, la LOEX-2000 añade un requisito adicional a la contratación de extranjeros para prestar servicios en España, que se concreta en la obtención de una autorización administrativa con la que se pretende controlar su acceso al mercado laboral nacional. Frente a esta autorización administrativa es preciso preguntarse si es parte integrante de alguno de los elementos esenciales del contrato (consentimiento, objeto y causa) o si es, por el contrario, un elemento adicional15.
Lo cierto es que la autorización administrativa impuesta por la LOEX-2000 es un ingrediente que influye en numerosos aspectos de la contratación como pueden ser la forma del contrato, las modalidades, el contenido y, lo que es más relevante, la eficacia del contrato, pero no porque incida sobre alguno de los elementos esenciales del contrato sino porque incide sobre la aptitud legal del trabajador para contratar16. La aptitud legal para contratar no se identifica con la capacidad para contratar, se trata de una noción más amplia que junto a la capacidad incluye las prohibiciones y las exigencias a las que el ordenamiento jurídico puede condicionar el despliegue de efectos de un negocio...
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