Justícia constitucional, democràcia i federalisme: una aproximació des de la teoria constitucional nord-americana

Autor:Víctor Ferreres Comellà
Càrrec:Professor de dret constitucional de la Universitat Pompeu Fabra
Pàgines:315-341
RESUMEN

I. Introducció. II. El problema: justícia constitucional i democràcia. III. Estat de la qüestió a la teoria constitucional nord-americana. IV. La variable del federalisme: tres tesis. V. Primera tesi: la connexió històrica entre federalisme i justícia constitucional, i la variabilitat del grau de deferència judicial.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

    Aquest treball és una versió ampliada de la conferència que vaig pronunciar el 5 de maig de 1994 al Seminari d'Actualitat Jurídica organitzat per la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques de la Conselleria de Justícia. Agraeixo al Dr. Pau Salvador Coderch, director general, la seva invitació a participarti.


Page 315

I Introducció

En aquest treball em proposo reflexionar, a la llum de l'experiència dels Estats Units, sobre algunes de les relacions existents entre la justícia constitucional, la democràcia i el federalisme. Examinaré, sobretot, la incidència que el federalisme pot tenir en un problema que de manera recurrent, encara que amb diferents graus d'intensitat, apareix en les discussions jurídiques i polítiques dels països que tenen una Constitució escrita i un sistema de justícia constitucional. Em refereixo al problema de com fer compatible l'actuació dels mecanismes de justícia constitucional amb les exigències derivades del principi democràtic. Si el legislador democràtic ha de tenir un paper cabdal en la configuració de la voluntat de l'Estat, com ha d'actuar el jutge constitucional si vol respectar aquest paper? En el context de la justícia constitucional, com s'ha de concretar la regla del «respecte» a la posició institucional del legislador? No es pot ignorar que en el fons d'aquesta qüestió batega sovint una inquietud més profunda davant la possible tensió entre l'existència mateixa d'un sistema de justícia constitucional i la democràcia, tensió que (normalment) no es vol resoldre sacrificant del tot un dels dos elements en tensió i que, per tant, no deixa d'inspirar diverses propostes per tal d'harmonitzar-los en la mesura del possible. Doncs bé, dins d'aquest àmbit de problemes, quina incidència pot tenir el fet que un estat adopti una forma federalPage 316 d'organització política? En aquest treball intentaré mostrar tres connexions a través de les quals el federalisme pot tenir-hi incidència. Abans d'entrar a examinar-les, però, és important en primer lloc que perfilem bé en què consisteix, i en quins termes es planteja, el problema de la possible tensió entre justícia constitucional i democràcia i, en segon lloc, que fem una ràpida ullada a algunes de les principals aportacions que la doctrina jurídica nord-americana ha fet en les darreres dècades en relació amb aquest problema.

II El problema: justícia constitucional i democràcia
  1. Amb l'expressió «justícia constitucional» (o «control judicial de la constitucionalitat de la llei») em referiré aquí a la institució en virtut de la qual un òrgan jurisdiccional pot invalidar (en el sistema europeu) o inaplicar {en el sistema americà) una llei que consideri contrària a la Constitució. L'exercici d'aquesta potestat de control entra en un cert conflicte amb el principi majoritari segons el qual les decisions polítiques han de respondre a la voluntat de la majoria de la població. Sembla que aquest principi majoritari és part essencial de la democràcia, encara que la democràcia no es pugui reduir al principi majoritari, i encara que a la pràccica política no es pugui o no es vulgui realitzar-lo plenament. Si admetem que les lleis són el producte normatiu de l'òrgan que amb més fonament pot pretendre expressar la voluntat de la majoria de la població (ja que l'assemblea legislativa és elegida per sufragi universal i respon políticament de manera periòdica davant de l'electorat), esdevé problemàtica l'atribució d'una potestat de control de la llei a uns òrgans judicials que no són (en general) elegits pel poble i que no responen electoralment de la seva actuació. La invalidació (o inaplicació) d'una llei per part d'un òrgan judicial comporta una restricció del principi majoritari i, per tant, almenys prima facie, una restricció de la democràcia.

  2. Com podem veure, en aquest plantejament que acabo de descriure es presenta una relació de tensió entre la justícia constitucional i el principi majoritari perquè es parteix dels pressupòsits següents: a) L'assemblea legislativa de la qual emana la llei és un òrgan més adequat per expressar les preferències polítiques de la majoria de la població que no pas l'òrgan judicial al qual està encomanada la tasca de control; b) L'assemblea legislativa no pot revocar fàcilment la decisió judicial d'invalidar una determinada llei. Crec que aquests pressupòsits són plausibles, i que, per tant, el problema de la tensió entre justícia constitucional i principi majoritari està ben plantejat. S'ha de destacar, però, que aquests pressupòsits fan referència a condicions que es poden satisfer en diferents graus d'intensitat i que, per tant, el que afirmen és una característica relativa.

    En efecte; no s'afirma que l'assemblea legislativa expressi perfectament una voluntat majoritària de la població. Això seria desconèixer tant els problemes relatius a la construcció de la «voluntat majoritària» a partir de les preferències polítiques individuals, com l'existència d'un conjunt de mecanismes institucionals que impedeixen que la voluntat expressada per una assemblea representativa coincideixi plenament amb la voluntat de la majoria de la població.1 Tampoc no s'afirma que els òrgansPage 317 encarregats de la justícia constitucional expressin invariablement una voluntat contrària a la de la majoria de la població. Això seria ignorar que la designació dels membres que integren aquests òrgans pot ser força democràtica (així, als Estats Units els jutges són proposats pel president i acceptats pel Senat, i a Espanya els magistrats del Tribunal Constitucional són designats pel Congrés, el Senat, el Govern i el Consell General del Poder Judicial) i que, en conseqüència, no és estrany que a la pràctica els jutges constitucionals es mostrin bastant sensibles a les conviccions polítiques i morals que són compartides per la majoria de la societat.2 El que s'afirma és que, malgrat totes les seves imperfeccions, l'assemblea legislativa tendeix a expressar la voluntat de la majoria de la població de manera més intensa i plena del que ho pugui fer un tribunal.

    De la mateixa manera, i amb relació al segon pressupòsit, no s'afirma que la institució de la justícia constitucional impedeixi sempre i de manera definitiva a la majoria de la població fer efectiva la seva voluntat. Això seria desconèixer que sempre està obert el procediment de reforma constitucional: suposant que no hi hagi límits materials a la reforma, tota sentència judicial que invalidi una llei pot ser neutralitzada en els seus efectes mitjançant la reforma de la clàusula constitucional sobre la qual es va fer descansar la sentència, o la introducció d'una nova clàusula que estableixi amb rang constitucional la norma que es va dictar amb rang de llei. En molts casos una majoria podria així fer prevaler la seva voluntat. El que s'afirma, doncs, és més relatiu: que el procediment de reforma constitucional, en comparació amb el procediment legislatiu ordinari, dificulta considerablement a la majoria de la població l'expressió de la seva voluntat.3

    Atès que aquests dos pressupòsits del problema es poden complir en diversos graus d'intensitat, podem afirmar que, com més alt sigui aquest grau, més gran és la tensió que es produeix entre la justícia constitucional i el principi majoritari.

  3. L'apreciació que existeix una tensió entre justícia constitucional i principi majoritari porta a considerar que la justícia constitucional és, prima facie, una institució antidemocràtica. El principi majoritari és part essencial de la democràcia -i per això apareix el possible caràcter antidemocràtic de la institució que examinem-, però no és l'únic element de la democràcia -i per això aquest caràcter només ho és prima facie.

    Que el principi majoritari és un dels principis essencials de la democràcia es pot sostenir justificadament a partir del principi d'igualtat. Només el principi majoritari assigna un pes igual als vots de tots els qui participen en la presa de decisions polítiques. I només aquest principi tracta per igual l'opció favorable al manteniment dePage 318 Ystatu quo i l'opció favorable a la seva reforma, amb la qual cosa subjecta a les mateixes exigències d'escrutini públic cant una opció com l'altra.4

    Per altra banda, sembla bastant plausible que el principi majoritari no esgota el contingut de la democràcia. El principi majoritari és valuós en la mesura que opera dins d'un context de participació política equitativa, de deliberació pública responsable i d'acceptació, com a ideal regulatiu, de l'obtenció del màxim acord. La protecció d'aquests elements pot justificar en certs casos la imposició de límits a l'operació del principi majoritari. A més, pot sostenir-se que el valor de la democràcia no és l'únic valor a tenir en compte des d'un punt de vista moral.5 Hi ha d'altres valors morals -com ara la igualtat i les llibertats personals- que, si bé tenen certa connexió amb l'ideal democràtic en el pla justificatiu, no es poden reduir conceptualment a aquest darrer, i que, no obstant això, poden justificar la imposició de certes restriccions a la democràcia.

    Per tant, l'estudi del problema de la tensió entre justícia constitucional i principi majoritari el que fa és obligar-nos a reflexionar sobre quins arguments podem construir per justificar certes restriccions (i certes institucions que imposen restriccions) al principi majoritari.

  4. Tot aquest àmbit de problemes és rellevant per al constitucionalista. Quin paper ha de fer la justícia constitucional en la realització pràctica de la Constitució? Tenen tots els drets i llibertats protegits per la Constitució el mateix valor en una democràcia? Com ha de ponderar el jutge les raons que el legislador addueixi com a justificació de les seves decisions? Les ha de considerar amb deferència o, pel contrari, amb una relativa sospita? Mereixen totes les decisions legislatives el mateix grau de deferència (o de sospita)? El respecte al legislador, s'ha de traduir en una interpretació restrictiva de les clàusules constitucionals que limiten el contingut possible de les lleis? Es possible, al contrari, seguir una interpretació expansiva d'aquestes clàusules i mostrar respecte pel legislador d'altres maneres? Quines?

    Per tal de veure com s'han afrontat aquestes qüestions en un país amb gran tradició en matèria de justícia constitucional com són els Estats Units, serà útil repassar breument les principals propostes que han aparegut els darrers anys a la seva literatura jurídica. En destacaré tres idees que ens serviran de pont per aproximar-nos posteriorment al federalisme com a variable a tenir en compte en aquest àmbit de problemes.

III Estat de la qüestió a la teoria constitucional nord-americana
  1. La discussió contemporània va ser encetada i articulada als Estats Units per Alexander Bickel, el qual en la seva famosa obra The Least Dangerous Branch6 va argumentar que ía institució del judicial review (la justícia constitucional) és «contramajo-Page 319ritària», una anomalia dins la democràcia americana. Per a Bickel, el paper del Tribunal Suprem nord-americà quan exercita el control de constitucionalitat ha de ser protegir certs valors fonamentals que es poden perdre de vista en el procés polític, que sol mirar a curt termini. Però aquest paper del Tribunal Suprem s'ha de fer compatible amb el principi fonamental en democràcia que estableix que les majories populars han de tenir al final l'última paraula. Per això, Bickel suggereix una sèrie de tècniques per moderar el caràcter antimaj ori tari de la justícia constitucional, i fa del procés d'interpretació constitucional un col·loqui entre el Tribunal Suprem, els òrgans polítics representatius ï l'opinió pública en general. Són les tècniques que ell anomena «virtuts passives». I insisteix també en la possibilitat, plenament legítima, que un principi constitucional definit pel Tribunal Suprem sigui erosionat i finalment abandonat com a conseqüència d'una reacció dels òrgans polítics i de l'opinió pública.

  2. Bickel va iniciar així la important discussió contemporània als Estats Units entorn de l'objecció democràtica contra el judicial review. Davant d'aquesta objecció, un sector de juristes anomenats «originalistes» (de tendència conservadora), entre els quals destaca Robert Bork,7 han reaccionat amb teories d'interpretació constitucional que pretenen (o, de fet, tenen l'efecte de) reduir al màxim l'abast de les normes constitucionals que limiten al legislador democràtic. Aquest efecte restrictiu es produeix sí es llegeixen les clàusules constitucionals segons les intencions més específiques que varen tenir els polítics que en el passat van aprovar-les. Atès que en el passat es tenia una concepció més restrictiva dels drets i llibertats que no pas ara, l'originalisme en versions com la de Bork porta com a conseqüència la reducció de l'àmbit de llibertat constitucionalment protegida i, per tant, una ampliació del camp dins del qual el legislador pot actuar sense restriccions. D'aquesta manera, amb una lectura restrictiva de la Constitució per part dels jutges, el caràcter contramajoritari de la justícia constitucional disminueix. A més, diuen els originalistes, si el jutge s'aparta de les intencions originàries, cau inevitablement en la imposició de tes seves pròpies preferències ideològiques, que fàcilment pot «vestir» invocant el llenguatge altament abstracte que utilitza el text constitucional. Aquesta confusió entre el dret i la política és contrària a la separació de poders i, per tant, s'ha d'evitar.

  3. Un altre sector de la doctrina, encapçalat per Ronald Dworkin,8 ha defensat una visió més activista del paper que correspon jugar a la justícia constitucional. Dworkin argumenta que els individus són titulars de certs drets morals que s'han de prendre seriosament. Aquests drets protegeixen certs interessos individuals enfront de la maximització dels interessos de la col·lectivitat. Per Dworkin, les preferències de la majoria de la població són rellevants per a la definició de les polítiques públiques {policies), però no per a la definició dels principis {principies) que reconeixen drets individuals. Les policies han de servir els interessos col·lectius (i, per això, la seva defi-Page 320nició ha de ser sensible a les preferències de la majoria). Els principis, en canvi, protegeixen drets morals de les persones enfront d'arguments utilitaristes basats en la necessitat de satisfer interessos col·lectius (i, per això, la seva definició ha de ser independent de les preferències de la majoria). Les institucions que responen davant de l'electorat estan en bona posició per definir les policies, ja que reben les pressions de la majoria i poden enregistrar les seves preferències, però no ho estan per protegir els drets individuals. Per això està justificada tant l'existència d'una constitució que imposa a les institucions majoritàries el respecte a aquests drets com l'existència d'una institució contramajoritària -com ara el poder judicial- encarregada de vetllar per la supremacia constitucional. L'objecció contra la justícia constitucional és així rebutjada.

    A partir d'aquí, Dworkin proposa una teoria de la interpretació constitucional que no llegeix de manera restrictiva l'abast de les clàusules que protegeixen els drets i les llibertats. Per a Dworkin, aquesta visió restrictiva, com la defensada pels originalistes, no és coherent amb la idea fundacional de tenir una constitució que, justificadament, imposa límits a tots els poders públics. Amb el seu alt grau d'abstracció, diu Dworkin, les clàusules constitucionals formulen una pregunta en forma de concepte (llibertat, procés degut, igualtat, etc.) i no ofereixen cap concepció concreta com a resposta. És el jutge qui, a partir dels materials jurídics que li subministra la cultura política de la nació, ha de construir una concepció adequada que respongui la pregunta que la Constitució planteja. Inevitablement, el jutge haurà de moure's en un terreny de controvèrsia política i moral, però no fer-ho seria deixar de complir el seu deure institucional de fer efectiva la Constitució (amb tot el seu llenguatge abstracte) com a norma suprema del país.

  4. Una teoria aparentment intermèdia entre la de Dworkin i la de Bork és la que proposa John Ely.9 Per a Ely, la teoria de Dworkin fracassa perquè en última instància condueix al govern dels jutges, els quals incorporaran a les seves concepcions interpretatives els seus prejudicis de classe. Però, segons Ely, també la teoria de Bork és errònia, ja que el text de la Constitució conté clàusules abstractes i obertes que inviten a importar contingut des de fora d'elles mateixes, i que no poden reduir-se a regles més específiques obtingudes a partir de l'estudi dels antecedents històrics del text constitucional. La via intermèdia que Ely proposa és la de considerar la idea de democràcia representativa com el valor fonamental que inspira la pràctica totalitat del text constitucional. La democràcia exigeix assegurar l'accés de tots els grups al procés polític, i la igual consideració dels interessos de tothom a l'hora de legislar. Per tant, dos són els tipus de drets que s'han de satisfer perquè la democràcia sigui preservada: drets de participació política i dret a la no-discriminació. En la mesura que aquests dos tipus de drets siguin respectats, es pot confiar en el procés polític com a instrument per prendre decisions encertades des del punt de vista dels valors substantius de fons. El Tribunal Suprem, a l'hora d'exercitar la potestat de control de la constitucionalitat de les lleis, hauria de limitar-se a assegurar amb coratge et respecte a aquestes precondicions de la democràcia. Més enllà d'això, segons Ely, el Tribunal ha d'abstenir-se d'actuar, ja que l'actuació seria antidemocràtica.

    Page 321

  5. Una contribució més recent al debat nord-americà és la de Bruce Ackerman.10 Per a Ackerman, totes les teories que s'han proposat fins ara parteixen de la idea errònia que la restricció del poder legislatiu comporta una restricció de la democràcia o de la sobirania popular. Però, de fet, aquesta identificació entre el poder legislatiu i el poble no és possible. El poble no manifesta la seva voluntat més que en circumstàncies extraordinàries, en moments de «política constitucional» [constitutional polítics), i no cada vegada que hi ha eleccions generals o locals en temps de «política normal» (normal polítics). La veu del poble es fa audible en moments excepcionals, quan els ciutadans es mobilitzen i deliberen sobre assumptes bàsics de la vida col·lectiva. Fora d'aquests moments, els ciutadans exhibeixen un alt nivell d'apatia política i de manca d'esperit de sacrifici per la cosa pública. Això és propi de la modernitat, que es caracteritza per la importància que s'atorga a la dimensió privada de la persona: el significat de la vida no es redueix a la participació en el govern de la polis. Als Estats Units, segons Ackerman, la Constitució i les seves grans reformes (però no totes les esmenes constitucionals) són el producte d'una mobilització i deliberació popular, mentre que les lleis ordinàries són el producte dels polítics, la voluntat dels quals no pot identificar-se amb la voluntat del poble. La superioritat de la Constitució sobre les lleis es justifica democràticament per la superior qualitat democràtica del «moment constitucional» en el qual es va elaborar o reformar la primera. Per això, diu Ackerman, la democràcia americana és «dualista»: distingeix entre les decisions preses pel poble (Constitució) i les decisions preses pels polítics (lleis).

    Vist des d'aquest punt de vista, la institució del judicial review no és contramajori-tària o antidemocràtica, ni tan soh prima facie. El poder judicial el que fa és preservaria voluntat popular expressada a la Constitució. Vinculada a la institució del judicial review, explica Ackerman, trobem la institució dels checks and baL·nces. La divisió del poder en diversos nivells i òrgans, tots ells representatius del poble, fa problemàtica la qüestió de qui representa el poble en moments de «política normal». El sistema de checks and baL·nces impedeix que cap institució representativa aconsegueixi el monopoli de la representació popular. La competència entre diversos centres de poder, tots ells elegits pel poble, assegura que ningú no podrà erigir-se en l'autèntic representant del poble. D'aquesta manera, es manté sempre una distància crítica davant d'aquells que simplement són polítics elegits pel pobfe en moments de certa apatia política, la voluntat dels quals no pot erosionar fa voluntat popular manifestada en el passat en un «moment constitucional».

  6. La discussió actual als Estats Units té molts protagonistes, però les idees bàsiques entorn de les quals gira la discussió són fonamentalment les representades per les obres de Bickei, Bork, Dworkin, Ely i Ackerman. No puc, en l'espai d'aquest article, desenvolupar la meva posició davant d'aquesta polèmica, però sí referir-me breument a algunes idees bàsiques a partir de les quals crec que s'hauria de construir una teoria de la justícia constitucional.11

    1. En primer lloc, Dworkin ofereix una teoria més atractiva que la de Bork pelPage 322 que fa al lloc que ocupa la Constitució en la moralitat política d'un Estat liberal i democràtic. La concepció de la Constitució com a conjunt de principis abstractes, i no de regles específiques derivades d'intencions concretes de polítics històrics, reconstrueix millor les pràctiques polítiques dels Estats Units i d'altres països on s'ha elevat la Constitució per sobre del joc partidista ordinari. La Constitució no guarda «silenci» sobre la majoria de les qüestions actuals relatives als drets morals de les persones, sinó que amb tota la seva abstracció és suficientment àmplia com per incidir en les grans controvèrsies morals del nostre temps. Propugnar una visió restrictiva de les clàusules constitucionals no és, al meu parer, la via adequada per superar o disminuir la «dificultat contramajoritària» que la justícia constitucional implica.

    2. Ara bé, el paper de la justícia constitucional ha de tenir límits. No tenim cap garantia que un tribunal sigui millor intèrpret de la moralitat política expressada per ta Constitució que les institucions elegides pel poble i responsables electoralment davant del poble. Encara que un ampli catàleg de drets i valors, derivats tots ells d'una lectura generosa de la Constitució, vinculin el legislador, com proposa Dworkin, és dubtós que un tribunal pugui arribar a interpretacions i aplicacions encertades sense comptar amb el punt de vista del mateix legislador. I encara que Ackerman tingui raó quan diu que als Estats Units la Constitució té un origen democràticament superior al d'una llei ordinària, això no elimina la tensió entre la justícia constitucional i ia democràcia, ja que sempre serà molt controvertible determinar quan una llei contradiu la Constitució -és a dir, quan els polítics estan erosionant els principis bàsics pels quals el poble es va mobilitzar en el passat-. Atès que les assemblees legislatives són elegides pel poble i responen davant del poble en una mesura superior que els jutges, és plausible pensar que la interpretació que, de la Constitució, en facin les assemblees legislatives ha de tenir cert pes en el procés d'interpretació constitucional.

      Per tant, crec que el poder judicial ha d'intervenir en el procés general d'interpretació, però que aquest procés s'ha de veure com un debat públic plural i obert en el qual intervenen tant les assemblees legislatives com els jutges, tant l'opinió pública com l'opinió dels juristes. La justícia constitucional és així un element que pot enriquir el debat públic, i contribuir així a fer realitat l'ideal de democràcia deliberativa.12 En aquest sentit, les idees de Bickel sobre la manera d'organitzar el procés d'interpretació com un col·loqui entre el Tribunal Suprem i les institucions polítiques, són d'especial interès.

    3. Finalment, s'ha de distingir entre els diversos casos constitucionals que han de conèixer els jutges. El grau de sospita (o, inversament, de deferència) amb què els jutges han de tractar les raons que addueix ei legislador per justificar les seves lleis no ha de ser constant. Ha de variar segons els casos. En aquest punt la teoria d'Ely és útil: identifica certs supòsits en els quals les assemblees legislatives estan en un mala posició per protegir els drets constitucionals. Quan les lleis restringeixen els drets de participació i representació política (els drets que donen accés al procés polític i el dret a no ésser discriminat en la presa de decisions), els jutges han de sospitar més intensament que quan les lleis restringeixen altres tipus de drets (com ara la propietat privada o el dret a la privacitat). Aquesta diversitat en el grau de sospita s'expressa als Estats UnitsPage 323 en una diversitat de standards ofreview (és a dir, dels tests que han de satisfer les lleis per ta] d'evitar una declaració d'inconstitucionalitat), que són més o menys exigents segons els casos. En aquest sentit, crec que el mèrit de l'obra d'Ely és que ens obliga a reflexionar sobre quins drets mereixen (i quins no) una especial protecció judicial, una actitud de sospita especial (i no deferència) envers el legislador democràtic.

      Voldria que, d'aquestes pinzellades sobre la discussió americana, en retinguéssim tres conceptes: la idea (destacada per Ely) de l'existència de diferents graus de deferència judicial envers el legislador; la idea (destacada per Ackerman) de la problematitza-ció de la representació popular en temps de «política normal», i la idea (destacada per Bickel) del procés d'interpretació constitucional com un diàleg entre tribunals i legisladors. Voldria a continuació jugar amb aquestes tres idees per tal d'explorar algunes de les connexions entre la justícia constitucional, la democràcia i el federalisme.

IV La variable del federalisme: tres tesis

Si examinem l'experiència dels Estats Units, podem observar, com a mínim, el següent:

1) El federalisme sol exigir un sistema de protecció judicial de la distribució de competències establerta per la Constitució, amb la qual cosa prepara el terreny perquè pugui arrelar un sistema més ampli de justícia constitucional. Ara bé, el grau de deferència envers el legislador federal amb la qual ha d'actuar el jutge constitucional quan protegeix l'esfera de competències estatals reconeguda a la Constitució depèn de com estigui organitzat el procés polític en la seva globalitat. Als Estats Units, en general, l'actitud del poder judicial ha estat de deferència envers el legislador federal.

2) El federalisme problematitza la qüestió de qui representa el poble, amb la qual cosa contribueix a «desdramatitzar» el fet que un tribunal declari inconstitucional una llei.

3) El federalisme tendeix a generar un «modet dialogal» de justícia constitucional en matèria de drets fonamentals, és a dir, un model en el qual el tribunal encarregat del control de constitucionalitat no imposa unilateralment al procés polític aquells valors que estima fonamentals, sinó que articula jurídicament el consens que el mateix procés polític descentralitzat ha fet sorgir.

A continuació, examinaré amb deteniment cadascuna d'aquestes tesis.

V Primera tesi: la connexió històrica entre federalisme i justícia constitucional, i la variabilitat del grau de deferència judicial
  1. Una de les funcions bàsiques de la Constitució d'un Estat federal és restabliment dels criteris d'acord amb els quals es produeix la distribució de competències legislatives entre la Federació i els estats membres. La vigència efectiva d'aquesta distribució competencial depèn de la introducció de mecanismes que assegurin que lesPage 324 autoritats legislatives no dictaran lleis que ultrapassin l'àmbit de les seves competències. Un dels mecanismes que s'han adoptat històricament és el control judicial de la constitucionalitat de les lleis.

    La introducció del control judicial de la constitucionalitat de les lleis des del punt de vista del criteri de competència ha tingut una gran importància, tant als Estats Units com a l'Europa continental, ja que ha preparat el terreny perquè posteriorment, més tard o més d'hora, es pogués desenvolupar un intens control judicial de la constitucionalitat de les lleis des del punt de vista del seu respecte als drets fonamentals. Això és clar a l'Europa continental, on la introducció en certs països de formes federals d'organització de l'Estat va obrir un procés gradual d'erosió del principi d'immunitat judicial de la llei -principi que arrenca de la Revolució Francesa-. La conveniència d'adoptar un mecanisme de control judicial de la llei des del punt de vista competen-cial va preparar el terreny per a l'eventual acceptació a Europa d'un sistema de control judicial de la llei des del punt de vista del seu contingut material.13 Però aquesta evolució es pot observar també als Estats Units, on el caràcter federa] de la Constitució de 1787 va ser un factor important en l'arrelament del judicial review, que gradualment va anar adquirint un gran protagonisme en la protecció dels drets individuals, fins a arribar a l'activisme del Tribunal Warren durant els anys seixanta d'aquest segle.

  2. En efecte, en els orígens del constitucionalisme nord-americà es va ser molt conscient que un dels mecanismes per garantir la distribució de competències entre la Federació i els Estats seria el control judicial. Així, diu James Madison als Federalist Papers, en un passatge que val la pena reproduir íntegrament:

    [...] the local and municipal authoritiesform distinct and independent partions ofthe supremacy, no morè subject within their respective spheres to the general authority, than the general authority is subject to them, within its own sphere. In this relation, then, the proposed Government cannot be deamed a national one; since its jurisdiction extends to certain enumerated objects only, and leaves to the severalStates a residuary and inviolable sovereignty over all other objects. It is true that'm controvèrsies relating to the boundary between rhe two jurisdictions, the tribunal which is ultimately to decide, is to be established under the general Government. But this does not change the principle ofthe case. The decisïon is to be impartially made, according to the rules ofthe Constitution; and all the usual and ejfectual precautions are taken to secure this impartiality. Some such tribunal is clearly essential to prevent an appeal to the sword, and a dissolution ofthe compact; and that it ought to be established under the general, rather than under the localPage 325 Governments; or to speak morè properly, that it couíd be safely established under thefirst alone, is a position not likely to be combated.

    14

    Aquest passatge de Madison expressa molt clarament quatre idees bàsiques sobre el federalisme i el control judicial de constitucionalitat: a) La Federació no és en general «superior» als estats; la Federació només és superior als estats en la mesura que exerceix competències pròpies; fora d'aquestes competències, els estats són «superiors»; b) Per tal d'evitar la guerra i la desunió, és necessari establir un tribunal que resolgui pacíficament les controvèrsies entre els estats i la Federació; c) Aquest tribunal ha de ser imparcial i resoldre les controvèrsies segons els criteris objectius establerts a la Constitució; d) El tribunal ha d'inserir-se dins el govern federal, i no en el local.

    Però si en Madison es manifesta clarament la idea que la justícia constitucional s'havia d'utilitzar per fer efectiva l'estructura federal de la República, no es manifesta tan clara la idea d'utilitzar la mateixa institució per fer efectius els drets individuals. En aquest sentit, és significatiu, com ha destacat Robert Burt, que Madison no fa referència ah tribunals quan en els famosos articles núm. 10 i 51 dels Federalist Papers es planteja quins mecanismes preveu la Constitució per evitar que les majories populars atemptin contra els drets de les minories i dels individus.15 Per tant: no solament a Europa, també als Estats Units el control judicial de la llei arrela sobretot com a institució al servei del federalisme.

  3. De fet, í per ser més exactes, s'ha de dir que el control judicial es connectà sobretot amb la preocupació per assegurar que els Estats no usurpessin les competències de la Federació. Els pares de la Constitució americana, quan contemplaven l'estructura política que havien dibuixat, no tenien gaire confiança en la capacitat de la Federació de fer respectar els seus poders davant les pressions dels estats membres. A l'article núm. 46 dels Federalist Papers, per exemple, Madison argumenta que els estats gaudeixen de nombrosos mitjans per resistir tes invasions del poder federal, i manifesta la seva preocupació perquè la Federació no pugui exercitar plenament les seves competències a fi i efecte de protegir els interessos nacionals. Ei control judicial de la constitucionalitat és vist segurament, abans que res, com un dels instruments per assegurar que la Federació vegi respectada la seva esfera de competències.

    Aquest punt de vista va ser expressat pel jutge Oliver Wendell Holmes més d'un segle després en un dictum molt famós:

    Page 326

    I do not think the United States would come to an end ifwe lost our power to declare an Act ofCongress void. I do think the Union would be imperiled ifwe could not make that decUration as to the L·ivs ofthe several States.

    16

    Aquesta confiança en la capacitat del procés polític, considerat globalment, de respectar les competències estatals va portar a una pràctica judicial de gran deferència en relació amb les lleis federals impugnades per no respectar la distribució de competències feta a la Constitució. Ara bé, en la història de la jurisprudència del Tribunal Suprem americà hi ha períodes de major activisme en contra de les lleis federals. Serà interessant que examinem a grans trets l'evolució d'aquesta jurisprudència durant el segle xx, ja que ens il·lustrarà la correlació existent entre el grau de deferència judicial i l'estructura i funcionament del sistema polític com un tot. En especial, em referiré a la jurisprudència del Tribunal Suprem amb relació a la clàusula de comerç, no solament perquè mostra la rellevància del problema de la deferència judicial, sinó també perquè molt recentment (l'any 1995) el Tribunal Suprem ha dictat una important sentència que val la pena considerar.

  4. L'inici del segle XX va mostrar fins a quin punt la justícia constitucional podia utilitzar-se per invalidar importantíssimes lleis aprovades pel Congrés federal. Un dels moments més crítics es va produir quan parts importants del programa del New Deal de F. D. Roosevelt van ser invalidades pel Tribunal Suprem nord-americà amb l'argument que comportaven una invasió de les competències pròpies dels estats.17 La història moderna de la jurisprudència americana sobre !a clàusula de comerç comença una vegada passada aquesta crisi constitucional. Des de 1936 fins a 1976, el Tribunal Suprem no va ser receptiu a la idea de protegir judicialment l'autonomia dels estats enfront de les lleis de la Federació.18 El Tribunal tractava amb absoluta deferència la utilització que la Federació feia de la clàusula de comerç, L'any 1976, però, en el cas National League ofcities v. Usery19 el Tribunal Suprem va canviar de tendència en declarar inconstitucional una llei federal en la mesura que estenia les normes laborals sobre salaris mínims i jornada de treball al personal al servei de les administracions estatals i locals. El raonament del Tribunal va ser que aquesta extensió de les normes federals interferia en funcions governamentals tradicionals dels estats. El jutge Bren-nan, juntament amb els jutges White i Marshall, va discrepar: per a Brennan, el Tribunal havia ignorat principis d'interpretació constitucional sòlidament assentats desPage 327 del temps del jutge John Marshall, segons el qual la Constitució americana confia en el mateix procés polític, i no en el judicial, per fer efectius els límits a l'exercici pel Congrés federal de la seva competència sobre el comerç interestatal.

    No obstant això, després d'aquesta Sentència, el Tribunal Suprem en general va desestimar pretensions contra lleis federals que els demandants consideraven inconstitucionals a la llum del criteri establert a la sentència National League ofCities v. Usery. Al final, l'any 1985, en l'important cas Garcia v. San Antonio Metropolitan Trànsit Authority,20 el Tribunal Suprem va revocar National League ofCities i, en definitiva, va declarar que no eren «justiciables» les qüestions relatives a si l'àmbit de sobirania dels estats membres havia estat envaït per una llei federal dictada en exercici de la clàusula de comerç. El Tribunal Suprem va dir que la protecció de l'esfera de sobirania dels estats es troba en el mateix procés polític, sense que sigui necessària la protecció judicial:

    [...] theprincipat means chosen by the Framers to ensure the role ofthe States in the federal system lies in the structure of the Federal Government itself. It is no novelty to observe that the composition of the Federal Government ivas designed in large part to protectthe States from overreaching by Congress [...] In short, the Framers chose to rely on a federal system in which special restraints on federal power over the States inheredprinci-pally in the workings ofthe National Government itself, rather than in discrete Hmitations on the objects of federal authonty. State sovereign interests, then, are morè properly protec-tedby proceduralsafeguards inherent in the structure ofthe federal system than byjudicia-lly created Hmitations on federal power.

    Molt plàsticament, el Tribunal va dir que National League ofCities «va intentar reparar allò que no necessitava reparació»: el procés polític nacional està ja suficientment ben dissenyat per protegir la sobirania dels estats enfront de l'exercici federal de la clàusula de comerç. Amb això, el Tribunal es feia ressò de la posició defensada en un primer moment per Weschler21 i més tard per Jesse Choper.22

    Quatre jutges van dissentir de la sentència: Powell, Burger, Rehnquist i O'Con-nor. El vot particular de Powell mereix una atenció especial. Powell va argumentar que era falsa la premissa fàctica sobre la qual descansava la decisió del Tribunal: avui, diu Powell, el Congrés federal dels Estats Units és insensible a l'autonomia estatal i local. Segons Powell, aquesta insensibilitat és el resultat de certs factors, com ara el canvi produït per l'esmena disset (que va establir l'elecció directa dels senadors), el debilitament dels partits polítics d'àmbit local, el sorgiment dels mitjans de comunicació nacionals i l'enorme influència que exerceixen sobre la legislació els grups de pressió nacionals. A més, el fet que el Congrés, en general, no hagi transgredit els límits competencials que la Constitució estableix no implica que el control judicial sigui innecessari en aquells casos excepcionals on sí que els transgredeix. La posició delPage 328 Tribunal comporta, segons Poweil, ignorar l'esmena deu de la Constitució americana, segons la qual els poders que la Constitució no ha delegat al govern federal romanen en mans dels estats membres. Aquesta esmena es va introduir precisament per evitar que l'enfortiment de! poder federal arribés a anul·lar l'autonomia política dels estats. L'efecte de la Sentència és, segons Poweil, anul·lar aquesta autonomia política que l'esmena deu pretenia protegir. Per últim, diu Poweil, l'ideal democràtic es realitza millor als nivells locals i estatals que al nivell nacional, la qual cosa constitueix una raó per assegurar que certes matèries siguin regulades pels estats i no pel Congrés federal en exercici de la clàusula de comerç.

    L'any 1992, però, el Tribunal Suprem nord-americà va dictar una sentència que mina l'autoritat del precedent Garcia. Es tracta de New York v. United States.23 En aquest cas, per sis vots contra tres, el Tribunal Suprem invalida un precepte d'una llei federal de 1985 en matèria de residus radioactius per considerar que atempta contra prerrogatives que són pròpies dels estats. La jutgessa O'Connor, en nom de la majoria, considera que no és necessari reconsiderar el precedent Garcia, i distingeix aquest precedent {en el qual s'examinava una llei que afectava tant els particulars com els estats) del cas en litigi (on s'examina una llei que afecta exclusivament els estats com a tals). Segons la jutgessa, la Llei és inconstitucional perquè obliga els estats a regular una matèria d'acord amb les instruccions del Congrés federal, i converteix així els estats en agències administratives de la Federació. Un dels arguments de la Sentència és que quan una llei federal obliga els estats a regular una matèria segons les instruccions federals, es corre el risc que es debiliti la responsabilitat política tant de les autoritats federals com de les estatals: al ciutadà, se li fa difícil identificar quina autoritat és la responsable de les polítiques dutes a terme.

    La Sentència conté un vot particular del jutge White, en el qual acusa la majoria d'ignorar el destacat paper que els líders estatals van tenir en el procediment d'elaboració de la Llei federal en qüestió. I critica la distinció que fa la jutgessa O'Connor {la distinció entre llets federals d'aplicació general i lleis federals dirigides exclusivament als estats) com un subterfugi per evitar les conseqüències del precedent Garcia.

    Encara que el precedent Garcia no va ser formalment revocat, la Sentència New York va neutralitzar part de la seva força. De tota manera, no s'esperaven canvis importants en la doctrina jurisprudència!.24 Però més recentment, el Tribunal Suprem ha dictat una Sentència que pot tenir un impacte més general i important en tot el que fa referència a la clàusula de comerç com a font de competències federals. Em refereixo a la Sentència del cas United States v. López25.

    En el cas López, el Tribunal ha reafirmat de manera definitiva el seu poder d'invalidar les lleis federals que excedeixin la competència que la clàusula de comerç atribueix al Congrés federal. En aquest cas, el Tribunal invalida una llei federa] de 1990 (el «Gun-Free SchoolZones Act») que castigava la possessió d'armes de foc a les escoles, o prop de les escoles. El Tribunal, per cinc vots contra quatre, considera que l'activitat regulada per la Llei no té una connexió substancial amb el comerç interestatal i que, per tant, la regulació excedeix la competència atorgada al Congrés federal a la clàusulaPage 329 de comerç. (S'ha de tenir en compte que més de quaranta estats han dictat lleis similars a la federal.) La Sentència, de la qual és ponent Rehnquist, i a la qual s'adhereixen O'Connor, Scalia, Kennedy i Thomas, comença recordant que el Tribunal, de manera reiterada, ha declarat des de NLRB v. Jones &Laughlin Steel Corp.26 que els tribunals han de verificar sí existeix o no una «base racional» {rationa[ basis) per poder afirmar que una determinada activitat regulada per una llei federal afecta substancialment el comerç interestatal. Si no existeix aquesta base racional, la llei s'ha d'invalidar. En aquest cas, la Llei en qüestió no passa aquest test. Si es considerés que la llei passa el test, llavors, diu Rehnquist a la Sentència, hi hauria tantes lleis federals que també el passarien que la conseqüència seria la creació d'un Estat completament centralitzat i es posaria fi al federalisme.

    Els vots particulars van construir-se sobre arguments diversos. El vot de Stevens és breu: considera que les armes de foc són resultat d'una activitat comercial i que, per tant, el Congrés federal pot regular aquesta activitat sobre la base de prohibir la possessió d'armes de foc a qualsevol lloc. El vot de Souter descansa en un argument diferent: per tal d'evitar un excés de discrecionalitat judicial a l'hora de valorar els arguments que dóna el legislador per justificar la connexió entre una activitat regulada i el comerç interestatal, el Tribunal no hauria d'abandonar la pràctica judicial seguida des dels anys trenta consistent a tractar amb gran deferència el judici del legislador en aquesta àrea. Finalment, el jutge Breyer, amb l'adhesió de Stevens, Souter i Ginsburg, formula un vot particular que mostra el grau de subtilesa amb la qual es planteja sovint als Estats Units el problema de la deferència al legislador. Segons Breyer, la qüestió que el Tribunal ha de resoldre no és si l'activitat regulada afecta substancialment el comerç interestatal, sinó si el Congrés federal podia tenir alguna base racional per concloure que és així. El test incorpora un alt grau de deferència en favor del legislador. De fet, Breyer considera que, a la Sentència de la qual discrepa, Rehnquist mateix diu que el test és el de la mera «base racional». El que critica és que, en realitat, Rehnquist hagi aplicat un test molt més exigent. Basant-se en una llista de 166 documents amb informació empírica sobre les relacions entre les armes de foc, l'educació i el comerç interestatal, Breyer afirma que el Congrés podia racionalment concloure que l'activitat regulada (possessió d'armes a les escoles) tenia una connexió suficient amb el comerç interestatal.

    La Sentència López ha estat objecte de molts comentaris, tant entre la doctrina especialitzada com entre l'opinió pública. El que és significatiu de la Sentència és que el Tribunal, sense apartar-se oficialment del test tradicional del rational basis, no conclou amb una decisió favorable a la llei, com fins ara era la pràctica habitual, sinó amb una decisió invalidatòria. No és clar si la Sentència del cas Lopezés simplement un avís al Congrés perquè es prengui més seriosament les habituals invocacions que de manera rutinària fa a la clàusula de comerç com a títol competencial per regular les més diverses activitats, o si, per contra, és l'anunci d'una nova època jurisprudencial en la qual el Tribunal aplicarà un test més estricte en revisar les lleis federals fonamentades en la clàusula de comerç, posant així fi a un període de deferència i passivitat judicial en aquest sector.27

    -------------------------

    [1] Vegeu, sobre aquestes qüestions, William N. Eskridge, Jr., "Poliries without Romance: Implicacions of Public Law Theory for Starurory Inrerprerarion», 74 Va. L. Rcv. (1988).

    [2] Així, per exemple, amb relació als Estats Units, Barry Friedman, a «Dialogue and Judicial Re-view», 91 Michigan Law Review, 586 (1993), diu: «[...] courts do not trump majority will, or remain unaccountabU to majority sentiment, nearly to the extern usually depicted. Measured by a reaíistic baseline of majoritarianism, courts are relatively majoritarian.»

    [3] En aquest sentit, és important tenir en compte que als Estats Units és molt difícil d'assolir la reforma constitucional a través del procediment previst a l'article V de la Constitució. D'aquf la importància de la jurisprudència del Tribunal Suprem com a instrument d'adaptació del text constitucional a les noves realitats. En el cas espanyol, la reforma constitucional que afecti el títol preliminar, o el capítol segon, secció primera, del títol I, o el títol II, exigeix la satisfacció d'unes condicions procedimentals tan difícils d'obtenir que la doctrina sol afirmar que aquestes parts de la Constitució són, a la pràctica, irreformables. Així, Pedró de Vega, a La reforma constitucionaly la problemàtica del poder constituyente, Tecnos, Madrid (1988) diu d'aquest procediment de reforma: «£/ mecanismo es tan complejo y política-mertte tan costosa que se puede indicar de antemano que no funcionarà jamàs. Mas que un procedimiento de reforma se deberia habLtrde un procedimiento para evitar U reforma» (pàg. 148).

    [4] Sobre les justificacions de la regla de la majoria, vegeu, entre d'altres, Robert Dahl, Democracy and its Crítics, Yale University Press, New Haven, (1989), pàg. 135-152; William Nelson, La justificarien de L· democràcia, Ariel, Barcelona (1986), pàg. 165-6.

    [5] Així, Thomas Nagel diu: «I think there is a fairly strong connection between democracy and ma-joritarianism, but that these vàlues are not the wbole ofour political morality. The moral equulsíy ofequal iibeny is just as fundamental as the morat equality ofequal representation.» («The Supreme Court and Political Philosophy», 56 New York University Imw Review, 521 (1981), Symposium: Conscitutional Adjudicador) and Democraciç Theory).

    [6] Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch, Yale Universiry Press, New Haven (1962).

    [7] Robert Bork, The TemptingofAmerica. The Political Seducnon ofthe Law, The Free Press, New York (1990).

    [8] Ronald Dworkin, TakingRigbts Seriously, Harvard University Press, Cambridge, Mass. (1878), A Mdttcr ofPrinciple, Harvard University Press, Cambridge, Mass. (1985). > Law's Empire, Harvard University Press, Cambridge, Mass. (1986). D'especial interès pel tema de la legitimitat democràtica és l'article de Dworkin «What is Equaliry? Part 4: Political Equality», 22 University ofSan Franciscà Law Review, 1 (1987).

    [9] John Ely, Democracy and Distrust. A Tbeory oj'Judicial Review, Harvard Universiry Press, Cambridge, Mass. (1980). Són importants tres simposis dedicats a l'obra d'Ely: «Symposium: Constitutional Adjudicaríem and Democràtic Theory, 56 New York University Law Review. 259 (1981); «Judicial Review versus Democracy», 42 Ohio State Law JoitrnaL 3 (1981); i «Symposium on Democracy and Dis-rrust: Ten Years Later», 77 Virgínia Law Review, 631 (1991).

    [10] Bruce Ackerman, We the People. Foundations, Harvard University Press, Cambridge, Mass. (1991).

    [11] He tractat de defensar i desenvolupar aquestes idees a la meva tesi doctoral (Judicial Review of LegilL·lion in a Parliamentary Democracy: The case ofSpain), presentada i aprovada a la universitat de Yale el mes de gener de 1996.

    [12] Per a una teoria de la democràcia deliberativa, vegeu Carlos Nino, Ètica y Derechos Humanos, Ariel, Barcelona (1989), pàg. 387-400, i Cass Sunstein, The Partial Constitution, Harvard University Press, Cambridge, Mass. (1993).

    [13] Pedró Cruz Villalón, a La formación del sistema europea de control de L· constitucïonalidact (191S-1939), Centro de Estudiós Constitucionales, Madrid {1987), explica l'estreta connexió originària entre el sistema europeu de control de constitucionalitat de les lleis i els conflictes constitucionals entre poder central i autonomies locals, i entre executiu i legislatiu (pàg. 34). Així, a la Constitució austríaca de 1920 es produeix una connexió essencial entre el control de la constitucionalitat i el federalisme: «El control autònoma de L· constitucionalidad de los leyes se insena en el ordenamiento de la República austríaca en el contacte de U tensión competència legisL·iiva federal-compctencia tegisL·tiva de los Idnder. Salo en un ultimo momento, tomo consecuenria de una modificarien tècnica propuesta por Kelsen, se introduce elelemento que permitirà al control de constiturionalidad superar el estrecho àmbito competencial. Però, esencialmente, la cuatión del control de constitucianalidad aparece subordinada a la relativa a L· posiciòn a ocupar por las leyes de L·s là'nder respecto de las de L· Federarien.» (pàg. 251).

    [14] The Federalist Papers, núm. 39- {Les rodones són meves).

    [15] Roberr Burt, a Tbe Constítution in Conflict, Belknap Press, Cambridge, Mass. (1992), suggereix una teoria constitucional lleial a la intuïció de Madison que la garantia dels drets es troba en un determinat disseny i pràctica del procés polític que obligui els grups enfrontats a trobar solucions de consens, més que en l'existència d'un tercer (com ara un tribunal) que imposi unilateralment una decisió determinada. La funció del Tribunal Suprem és, segons Burt, la de motivar les parts en conflicte a harmonitzar els punts de visca en tensió i la de garantir que cap de les parts no sigui marginada d'aquest procés d'acomodació. El llibre del professor Burt conté referències històriques molt interessants que mostren que als inicis del constitucionalisme nord-americà no s'esperava que el Tribunal Suprem adquirís el protagonis-me que actualment té en matèria de drets individuals. Burt mostra les diferències entre l'esperit d'equilibri de Madison i l'esperit de Hamilton, més partidari aquest últim (com es reflecteix al núm. 78 dels Federalist Papers) que el poder judicial actués d'àrbitre suprem per dirimir amb caràcter inapel·lable les controvèrsies polítiques en matèria de drets individuals.

    [16] O.W.Holmes, Cotlected Legal Papers, 295 (1920).

    [17] Així, el Tribunal Suprem va considerar inconstitucionals per excedir de la «clàusula de comerç» una llei de 1935 que regulava els preus i els salaris en el seccor de les mines de carbó {Carter u. Carter Coal Co., 298 U.S. 238 (1936)), una llei que regulava la jubilació en el sector dels ferrocarrils (RaHroad Retirement Bd. v. Alton R.R., 295 U.S. 330 (1935)) i unes lleis laborals que afectaven el mercat de pollastres de Nova York {A.L.A. Schechter Paultty Corp. v. United States, 295 U.S. 495 (1935)).

    [18] En general, en les darreres dècades l'objecte principal d'atenció tant de la jurisprudència del Tribunal Suprem com de la doctrina nord-americana ha estat els drets fonamentals i no el federalisme. Així, els llibres de casos (Casebooks) de dret consticucional nord-americà normalment dediquen només un 15% del seu contingut al tema del federalisme, i un dels llibres més utilitzats a les universitats nord-americanes només hi dedica un 7% del seu contingut. En canvi, fa quatre dècades, la part dedicada al federalisme en els llibres de casos era normalment del 48%. Vegeu David E. Engdahl, Constitutional Federalism, West Publishing Company (1987), pàg. 3.

    [19] 426 U.S. 833(1976).

    [20] 469 U.S. 528 (1985).

    [21] Weschler, »The Política] Safeguards of Federalism: The Role ofthe States in the Composition and Selecrion ofthe National Government», 54 Colúmbia Law Review, 543 (1954). .

    [22] J. Choper, Judicial Review and the National Política! Process, Universityof Chicago Press (1980). El capítol quart d'aquesta obra es titula «The Scope of National Power vis-à-vis the States. The Dispensa-bility of Judicial Review». Una tesi similar, encara que més matisada, és la que defensa Michael Perry a The Constitution, the Courts andHuman Rigbts, Yale University Press, New Haven (1982), pàg. 37-49.

    [23] 505 U.S. 144 (1992).

    [24] Un comentari crític de la Sentència New York es por trobat a «The Suprcme Court, 1992Term; Leading Cases», 106 Harvard Uw Revicw, 173 (1992).

    [25] 115 S.Ct. 1624(1995).

    [26] 301 U.S. 1 (1937).

    [27] Una descripció i comentari d'aquesta Sentència es pot trobar a «The Supreme Court, 1994 Term; Leading Cases», 109 Harvard Law Revirw, 111-21 (1995). Al mateix número d'aquesta revista s'inclou un article de Charles Fried («Foreword: Revolutiorts?») que, entre d'altres coses, comenta favorablement la Sentència referida (pàg. 34-45).