Conductas típicas

Autor:David Lorenzo Morillas Fernández
RESUMEN

I. CUESTIONES PREVIAS. II. TIPO BÁSICO. 1. Cuestiones previas. 1.1. Concepto de material pornográfico. 1.2. Menores de edad e incapaces. 2. La utilización de menores de edad o incapaces con fines exhibicionistas o pornográficos o para elaborar tal material. 2.1. Utilización de menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos. 2.2. Creación de material... (ver resumen completo)

 
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  1. CUESTIONES PREVIAS

    Como se ha puesto de manifiesto, la futura entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal, ha supuesto una modificación importante de los tipos penales reguladores de la pornografía infantil. Desde la aprobación del vigente Texto Punitivo en 1995 hasta el día de hoy la citada materia se ha visto inmersa en varias reformas tendentes siempre a dotar de una concreta protección a los menores e incapaces como sujetos pasivos de esta tipología delictiva. Como puede apreciarse en la reseñada evolución, la tendencia punitiva ha girado en torno a criminalizar cada vez más los comportamientos relacionados con esta modalidad delictual hasta sancionar diferentes actos de discutible licitud y eficacia político-criminal, como es el caso de la simple posesión de material pornográfico infantil.

    En cuanto a la ubicación sistemática de los tipos penales no se ha producido ninguna variación respecto al epígrafe original en tanto continúa circunscrito en el artículo 189 del Código Penal modificándose, eso sí, sus párrafos integrantes. Entre las principales novedades cabe citar, de manera escueta:

    1. La introducción dentro del tipo básico del término "cualquiera que sea su soporte", en alusión a todo dispositivo susceptible de insertarse pornografía infantil;

    2. la ubicación sistemática, dentro de la letra b), de la posesión destinada a la producción, venta, distribución, exhibición o facilitación del reseñado contenido495;

    3. el aumento punitivo de la consecuencia jurídica imponible al sujeto activo;

    4. la introducción del reseñado tipo sancionador de la posesión simple de material pornográfico infantil (artículo 189.2);

    5. la inclusión de un catálogo de circunstancias agravatorias de la responsabilidad penal (artículo 189.3);

    6. el inserto de un nuevo tipo penal referente a la utilización directa de menores o incapaces en donde se emplee su voz o imagen alterada o modificada;

    7. el lógico reconocimiento para esta tipología delictiva de las consecuencias accesorias contempladas en el parágrafo 129 del Código Penal (artículo 189.8).

    Recordando lo dicho con anterioridad, que repito a efectos de delimitación de la cuestión, la pornografía infantil ha sido definida como «toda representación visual y real de un menor desarrollando actividades sexuales explícitas»496.

    De conformidad con esta acepción y lo explicitado anteriormente sobre la exclusión de las circunstancias cuarta y sexta del nuevo artículo 189 del Código Penal introducido en virtud de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por hallarse, la primera, fuera del concepto de pornografía infantil, en los términos ya expuestos, y por constituir, la segunda, una consecuencia indirecta del tipo aplicable más bien al ámbito procesal, cabría referir la siguiente estructura de trabajo: a) tipo básico, artículo 189.1; b) tipo agravado, párrafo 3 del reiterado precepto 189 del Código Penal; y c) tipos autónomos, acepciones 2, 5 y 7 del citado parágrafo.

    En cuanto a la naturaleza de los tipos penales objeto de estudio cabe referir cómo la prolija variedad de conductas típicas integrantes del denominado delito de pornografía infantil lleva consigo una multitud de características. Es por ello que el establecimiento de reglas generales o comunes a la totalidad de las referidas normas penales no parece que sea un criterio muy útil en cuanto a su correcta delimitación estructural. En consecuencia, como procedo a realizar a continuación, estimo más conveniente ir desgranando las posibles cualidades de los tipos penales para posteriormente asignar específicamente sus elementos identificativos si bien las cuestiones más relevantes serán abordadas al tratar de manera particular semejantes preceptos.

    1. Tipos activos u omisivos. En atención a las conductas derivadas del artículo 189 del Código Penal cabe incluir bajo la primera denominación -delitos activos- la práctica totalidad de normas referidas en semejante parágrafo a excepción del inciso quinto referente a la omisión del deber de impedir el estado de prostitución o corrupción en que se halle el menor o incapaz o su puesta en conocimiento a las autoridades competentes, supuesto descriptor de la modalidad omisiva en tanto la conducta penal consiste en un no hacer algo que, en condiciones normales, el sujeto activo debiera desarrollar. En este caso concreto la doctrina penal se encuentra dividida y habla de un delito de omisión propia497, de mera inactividad498 o, como exponen Carbonell Mateu y González Cussac, «de "omisión propia de garante"; esto es, un hecho ilícito que se consuma por la insatisfacción de los derechos, o si se prefiere por el incumplimiento de los deberes que produce ésta, que, lógicamente, sólo puede ser realizada por aquel que es titular de los deberes de asistencia»499, siendo esta última, en mi opinión, la característica descriptora del artículo 189.5 del Código Penal en tanto entiendo, y así lo trataré más ampliamente en el epígrafe correspondiente al tipo, que entre los deberes que implícitamente tiene asignados el sujeto activo se encuentra velar por la correcta formación del menor.

    2. Delito de mera actividad o de resultado. En materia de pornografía infantil tanto la doctrina penal como la jurisprudencia son prácticamente unánimes500 al considerar semejante tipología delictual una manifestación de los delitos de simple actividad501 en tanto, como resalta González Rus, resulta esencial la protección «de ciertos sujetos que, por razón de edad o de imposibilidad permanente o circunstancial de decidir merecen una especial tutela en materia sexual»502, de ahí que el bien jurídico indemnidad sexual sea vulnerado con la simple actuación del sujeto activo tendente a inferir en la correcta alineación sexual del menor sin necesidad de que se produzca una exteriorización perceptible del citado daño pues se presume que las conductas típicas enunciadas en el artículo 189 del Código Penal modifican esa evolución normal.

    3. Delitos de lesión y de peligro. De conformidad con la norma objeto de estudio la identificación del delito como de lesión o de peligro pudiera reunir inicialmente un cierto matiz de duda en cuanto, como se ha referido a lo largo de este trabajo, la afectación al bien jurídico indemnidad sexual -o cualquier otro que corresponda según el precepto particular- genera una dificultad probatoria en orden a su verdadera vulneración en tanto no se trata de una realidad comprobable instantáneamente en la práctica por medios físicos sino una presunción iuris et de iure no exteriorizada pero que influirá decisivamente en el comportamiento sexual futuro del menor o incapaz. Por ello bien pudiera suceder en la práctica que un comportamiento de semejante naturaleza no afectara al objeto tutelable de un menor en particular. La frontera sobre esa posible afectación ha sido marcada por criterios sociales referentes a acciones específicas y así puede asegurarse que la práctica totalidad de las conductas contempladas en el artículo 189 del Código Penal inciden de manera directa en el particular de cada figura delictiva, verbigracia lesionando el adecuado proceso de formación sexual del menor -en el supuesto de la letra a) del artículo 189.1 del Código Penal-. En consecuencia, como regla general, cabría hablar de delitos de lesión para las conductas enunciadas en el precepto 189 del vigente Texto Punitivo503.

    4. Delitos comunes y especiales. En materia de pornografía infantil la práctica totalidad de las conductas típicas enunciadas reunirá naturaleza común, en tanto el ilícito puede ser cometido por cualquier persona, a excepción del tipo especial de omisión del deber de impedir la continuación del estado de prostitución o corrupción del menor o su falta de notificación a la autoridad correspondiente así como las circunstancias agravadas e) -pertenencia a organización o asociación- y f) -persona responsable del menor o incapaz- del artículo 189.3 del Código Penal en tanto únicamente podrán los sujetos titulares de la relación legal especificada -tutor, curador, guardador, miembro de organización (...)- cometer el ilícito penal. En este último caso, cabe referir a su vez que se trata de un delito especial propio ya que únicamente resulta punible el hecho ilícito a título de autor si es cometido por alguno de los sujetos descritos en el supuesto de hecho de la norma correspondiente, en este supuesto concreto las personas ostentadoras de la patria potestad, tutela, guarda, acogimiento (...) del menor o incapaz.

  2. TIPO BÁSICO

    El punto de partida a la hora de estudiar los preceptos penales sancionadores de conductas relacionadas con la pornografía infantil se halla en el artículo 189.1 del Código Penal.

    «1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:

    1. El que utilizare a menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, ya sean públicos o privados, o para la elaboración de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades.

    2. El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio material pornográfico en cuya elaboración hubiesen sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido».

      Como ya se ha referido, las principales novedades introducidas por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal, en relación con la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, de reforma del Código Penal, se circunscriben básicamente en la introducción del término "cualquiera que sea su soporte"; la ubicación sistemática, dentro de la letra b), de la posesión destinada a la producción, venta, distribución, exhibición o facilitación del reseñado contenido; y el aumento punitivo de la consecuencia jurídica...

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