¿Cabe un abuso de los derechos positivos?
| Autor | Lorenzo Peña y Txetxu Ausín |
| Cargo del Autor | Instituto de Filosofía (CSIC), Madrid, España |
| Páginas | 389-406 |
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Que1 el disfrute de los derechos sociales o de prestación es susceptible de producirse de manera abusiva es, desde luego, algo que se reconoce amplia y comúnmente, pero cuya adecuada comprensión suscita serias dificultades teoréticas. También se entiende que, un poco instintivamente, se suelan objetar las alegaciones de disfrute abusivo de un derecho social, aduciéndose que, cuando se ejercita un derecho, es porque se tiene, y que, si se tiene ese derecho, será lícito el ejercicio que se haga de él, sin sobrepasar los límites; sobrepasados éstos —sigue aduciéndose—, se saldría uno del ámbito del derecho. Aunque veremos luego más en detalle el meollo de esa objeción al concepto de abuso de un derecho social, ya de entrada nos sirven esas consideraciones como marco de nuestro problema.
Vemos a menudo que se reprocha a alguien que abusa de un derecho social reconocido (a disfrutar de descanso, al cuidado a la salud, a la educación, a la cultura, etc.); ese alguien replica que no es a él a quien toca fijar los términos yPage 390el perímetro del derecho en cuestión; que, fijados éstos por la autoridad a quien competa hacerlo, él se limita a ejercitar ese derecho, salvo que se demuestre que rebasa los contornos legalmente determinados. Él sólo reclama que se indiquen con claridad tales contornos para saber a qué atenerse, a qué o cuántas cosas o bienes concretos tiene derecho y a cuáles no.
Así, podemos concebir perfectamente que una persona, amparándose en el derecho a tener una vivienda digna, reclame y obtenga una ayuda social, de algún tipo, para alojarse en el centro urbano de la localidad en que trabaja, aunque esa misma persona tenga en propiedad otro local, mal comunicado, en un distante suburbio de la misma aglomeración metropolitana. Si le afeamos tal reclamación (que puede cobijarse bajo términos mal fijados de la normativa protectora), respondería que no es digno tener que vivir en un sitio tan mal comunicado; y que, si es que no lleva razón, que lo aclaren y fijen quienes redactan las leyes para que uno sepa a qué tiene derecho. ¿Es abusivo su ejercicio del derecho a tener una vivienda digna? ¿A cuánta dignidad de morada se tiene derecho, en cantidad y en calidad? ¿Cuán espaciosa, bien comunicada, tranquila, limpia, cómoda e incompartida ha de ser una vivienda para ser digna? ¿En qué condiciones precisas ejercita uno ese derecho reclamando otra vivienda por no ser digna aquella en la que de hecho ha venido morando hasta ahora?
Casos parecidos pueden aducirse con relación a cada uno de los derechos sociales. ¿Cuántas consultas médicas pueden hacerse en virtud del derecho a la asistencia sanitaria cuando las causas de la preocupación no son absolutamente obvias o son sobrellevables, o acaso imaginarios, el achaque o la dolencia? ¿A cuánta medicina preventiva es lícito aspirar? ¿Un chequeo completo cada año con escrutajes, análisis de todo tipo, etc., sólo por lo aprensivo que es uno? De nuevo encontramos muchas personas que, si se les reprocha un abuso de tal asistencia médica, replican que lo único que piden es que se fijen con claridad los perfiles del derecho; sólo quieren saber a qué atenerse; ¿es mucho pedir?
Vamos a ver que sí, es demasiado pedir, porque justamente los derechos se tienen por grados, y por ende el campo de un derecho no se puede fijar con un contorno nítido y rígido; todo depende (del contexto, de las circunstancias y, principalmente, de cuánta sea la riqueza social).
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El concepto de abuso del derecho ha sido acusado de contradictorio, y lo es. Mas es una contradicción que ha de asumirse porque refleja la contradictorialidad de la vida; una teoría correcta que refleje la verdad real contradictoria debería asumir esa contradictoriedad, optando por una lógica adecuada que no rechace como ilógica a cualquier contradicción.
Lo contradictorio del abuso del derecho estriba en que se tiene un derecho y, a la vez, no se tiene el derecho de ejercer plenamente ese derecho; o sea, es obligatorio abstenerse en alguna medida de ejercerlo.
Ahora bien, en virtud de un principio de lógica jurídica (principio de no vulneración o interdictio prohibendi), es ilícito impedir el ejercicio de un derecho ajeno; prohibir a alguien el ejercicio de un derecho acarrea impedírselo (ya que comporta la amenaza de alguna sanción, al menos en principio, que fuerza al titular del derecho a no ejercerlo, a no hacer alguna de las cosas que le permite hacer su condición de titularidad de ese derecho). Luego, si una norma pone trabas al ejercicio de un derecho —o, lo que es lo mismo, reputa algunos de tales ejercicios abusivos—, esa norma está prohibida; está prohibida pero, a la vez, si se ha promulgado, existe y es obligatoria; mas como está prohibida y —en esa medida— no es vinculante, lo es y no lo es. Tal es la contradicción.
La noción de abuso del derecho es una de las más fructíferas en el moderno derecho civil, aunque también se haya abusado de ella. De orígenes vagamente medievales, y no sin antecedentes (también vagos) en el propio derecho romano (que contiene algunas anticipaciones de la noción), la doctrina de la posibilidad real de comisión de abusos de derecho entra en contradicción con algunos apotegmas como el de que «neminem laedit qui suo iure utitur». (No faltan entre los clásicos apotegmas opuestos y hasta un proverbio célebre: summun ius, summa iniuria.)
Fue la jurisprudencia francesa la que articuló la noción de abuso de derecho a comienzos del siglo pasado (y, en parte, para colmar insuficiencias de la legislación sobre perturbaciones de vecindad que luego se han ido subsanando). Tal noción significa que el ejercicio de un derecho es abusivo y, por ende, ilícito, si conculca ciertas pautas de equidad, si se hace en detrimento del bien común, determinándose por la doctrina y la jurisprudencia cuáles son las pautas de equidad y de conformidad con el bien común.
Desde que se formuló, la doctrina empezó a suscitar oposición. Es casi pal- mario que la existencia de abusos de derecho conlleva una contradicción: si sePage 392ejerce un derecho, lo que se está ejerciendo es eso, un derecho; mas ejercer una acción a la que se tiene derecho no es sino ejercer una acción lícita; por otro lado, si se está —al efectuar uno la acción— cometiendo un abuso (jurídicamente calificado), entonces la acción no es lícita. En suma, un abuso de derecho sería una acción lícita (por ser ejercicio de derecho) y a la vez, sin embargo, ilícita (por ser abuso y, a fuer de tal, extralimitación en el ejercicio del derecho, o sea, por tratarse de una acción antijurídica).
Desde diversos ángulos argumentales se ha convergido así en tachar de logomaquia la pretensión de que puedan darse abusos de derecho. Es famoso al respecto el gran jurista francés Planiol, aunque no ha sido el único en oponerse a la posibilidad de abusos de derecho. Planiol aduce que, dondequiera que se esté dando un presunto abuso de derecho, lo que pasa es que se está ejerciendo una acción que, aun queriendo acogerse a un derecho, en verdad se extralimita, o sea, va más allá de los límites de ese derecho. Y es que —añade— todo derecho tiene sus límites, sus condiciones de ejercicio. A veces están claramente establecidos tales límites; otras veces, no. Mas existen. En suma, hablar de abuso en el ejercicio del derecho es una manera errónea y confundente de referirse a lo que siempre han sabido todos los juristas: que el derecho a esto-o-aquello se da sólo bajo tales condiciones y dentro de tales límites, aunque el legislador haya dejado sin precisar exactamente cuáles.
Otra línea de argumentación que se ha dirigido en contra de la posibilidad de abusos de derecho viene de que el derecho civil ha consagrado, desde la Ley Aquílea, el principio de responsabilidad, a saber: que todo hecho del hombre que causa daño a otro obliga a aquel por cuya culpa se causa el daño a repararlo. Siendo ello así, trátase de un principio jurídico general en cuya virtud aun el ejercicio de un derecho cualquiera tendría un límite —más allá del cual sería abusivo, y por ende ya dejaría de ser propiamente ejercicio del derecho en cues- tión— siempre que tal ejercicio cause a otro un perjuicio culposo (es decir, por malicia o por negligencia).
Lo que la doctrina ha señalado como insatisfactorio en esas dos vías de argumentación es que desconocen la peculiaridad, muy sui generis, del abuso de derecho. Y es que, si, en general, cualquier derecho, cualquier facultad jurídicamente concedida o reconocida tiene límites —marcados por el cumplimiento de condiciones—, la constatación de abusos en el ejercicio de un derecho se da aun en el cuadro de lo que esté amparado por ese derecho, o sea, sin transgre-Page 393dir forzosamente esos límites. Igualmente, el principio de responsabilidad civil se aplica genéricamente a casos de dolo o negligencia, y ésos se definen o se determinan con arreglo...
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