Artículos 409 a 411
| Autor | Antonio R. Navarro y José Antonio C. Gómez |
| Cargo del Autor | Catedráticos de Derecho Civil |
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CONSIDERACIÓN GENERAL
El aprovechamiento de las aguas de dominio público es un tema tradicional del Derecho administrativo; aquí nos hemos de limitar a hacer unas referencias necesarias que permitan comentar los artículos del Código civil relativos a esta cuestión.
La L. de a. distingue entre aprovechamientos comunes y aprovechamientos especiales de las aguas públicas. Respecto a los aprovechamientos denominados comunes, el artículo 126 de la L. de a. dice que mientras las aguas corran por sus cauces naturales y públicos todos podrán usar de ellas para beber, lavar ropas, vasijas y cualesquiera otros objetos, bañarse y abrevar o bañar caballería y ganados, con sujeción a los reglamentos y bandos de policía municipal. Es decir, que por aprovechamientos comunes de las aguas públicas se entiende la utilización o uso de las aguas para las necesidades generales que no menoscaben de manera sensible la utilización por los demás partícipes (3).
Este tipo de aprovechamientos están regulados en el Capítulo X de la L. de a., que está dentro del Título IV de la L. de a., y que comprende del artículo 126 al 146. El Capítulo X está dividido en tres secciones, la primera dedicada a sentar unos principios básicos sobre el aprovechamiento de las aguas públicas para el servicio doméstico, agrícola y fabril. La segunda regula el aprovechamiento de las aguas públicas para la pesca, aunque limitándose a dictar normas de carácter muy general que luego son desarrolladas, entre otras, por la Ley de pesca fluvial de 30 febrero 1942, el Reglamento de dicha Ley de 6 abril 1943 y la Orden ministerial de 15 julio 1975. La sección tercera se ocupa de aprovechamiento de las aguas para la navegación y flotación; hay que tener en cuenta, entre otras disposiciones reguladoras de la materia, el Reglamento de policía de aguas de 14 noviembre 1958 y la Orden ministerial de 23 febrero 1961.
Los aprovechamientos comunes representan un uso público que se ejerce por el mismo título que circular por la calle, por ejemplo, no suponen consumo perceptible del agua y no son objeto de concesión. En cambio, los aprovechamientos especiales se conceden a una persona natural o jurídica y suponen, en principio, exclusión del uso simultáneo de la corriente por otras personas. Tanto la L. de a. como el Código civil reconocen la posibilidad de que una persona natural o jurídica aproveche privadamente las aguas públicas. Dichos aprovechamientos suponen el otorgamiento de facultades exclusivas a ciertas personas en algún orden, estando excluida cualquier utilización del agua que se aparte de la finalidad para la que se otorgó.
La L. de a. regula los aprovechármenos especiales de las aguas públicas en el capítulo XI, que comprende del artículo 147 al 225. Dicho capítulo está dividido en siete secciones. La sección primera va a ser objeto de estudio porque está dedicada a la concesión de aprovechamiento. La segunda está dedicada al aprovechamiento para el abastecimiento de poblaciones. La tercera, al de abastecimiento de ferrocarriles. La cuarta, al de aguas públicas para riegos. La quinta, al de canales de navegación. La sexta, a aquel que está destinado a barcas de paso, puentes y establecimientos industriales. La séptima está referida al de viveros o criaderos de peces. Todas estas materias son objeto de análisis por los estudiosos del Derecho administrativo, por lo cual van a quedar fuera de estos comentarios, con la excepción ya señalada de la concesión de aprovechamientos que está en estrecha relación con la adquisición de aprovechamientos que son regulados por el Código civil.
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CARACTERES DEL DERECHO A LOS APROVECHAMIENTOS ESPECIALES
La L. de a. y el Código civil no distinguen entre uso y aprovechamiento del agua, ya que emplean ambos términos indistintamente refiriéndolos siempre a disfrute. Por el contrario, la doctrina distingue entre ambos términos. Gay de Monella y Massó entienden que el aprovechamiento, a diferencia del uso, crea un verdadero derecho sobre una cosa pública. Es un derecho limitado porque no se otorga a todos, sino solamente a aquellos que han cumplido con las prescripciones de la Ley relativas a la forma y modo de solicitarlo, o que lo han adquirido cumpliendo las formalidades reales y de tiempo señaladas por la Ley. El uso está regido por prescripciones que no difieren para ninguno de los usuarios, porque son prescripciones generales emanadas de la Ley. En cambio, el aprovechamiento representa por parte de los órganos administrativos concedentes la facultad de fijar y exigir al peticionario modalidades y condiciones peculiares a cada petición (4). Pero cierto es que desde el punto de vista legal no se produce esta precisión terminológica. Baste como ejemplo el artículo 155 de la Ley de aguas, que emplea el término uso en lugar de aprovechamiento. A pesar de esto, está claro, como acabamos de poner de manifiesto, que el disfrute de un aprovechamiento común no constituye un derecho subjetivo como los que cada uno inscribe en el inventario de sus bienes, ya que, como dice Lacruz, representan un uso público que se ejerce por el mismo título que respirar (5). El titular de un aprovechamiento especial lo es de un derecho cuyo contenido vamos a tratar de analizar.
Dice el artículo 147 de la L. de a. que es necesaria autorización para el aprovechamiento de las aguas públicas, especialmente destinadas a empresas de interés público o privado, salvo en los casos expresados en los artículos 6, 174, 176, 177 y 184 de la presente Ley. De la lectura de este artículo lo primero que se infiere es que los aprovechamientos especiales de aguas públicas se caracterizan porque las aguas han de destinarse a empresas de interés público o privado. Como ya hemos señalado, titular del aprovechamiento puede ser cualquier persona física o jurídica.
El titular del aprovechamiento tiene la facultad exclusiva de utilizar el agua para un fin determinado, pero carece de tal facultad si se trata de emplear el agua en un objeto distinto. Como pone de manifiesto Albala-dejo, pueden darse supuestos distintos y que tienen consecuencias muy diferentes. Si se es titular de un aprovechamiento de la fuerza de la corriente del agua, ésta sigue siendo de dominio público, porque aquél sólo puede utilizar la fuerza de dicha corriente, ya que carece de otro poder que no sea éste y no puede aplicar el agua a fin distinto, como puede ser el consumirla, ya que las aguas siguen siendo de dominio público. Por el contrario, el aprovechamiento del agua para riego lleva implícito el poder del titular para consumir ese agua en dicho aprovechamiento (6).
Dice Castro que el aprovechamiento de aguas públicas es un derecho absoluto y, por tanto, su titular tiene un poder directo e inmediato sobre las aguas públicas (7). Aunque recae sobre un fluido, el derecho al aprovechamiento especial tiene naturaleza inmobiliaria, porque se ejerce habi-tualmente en un sitio fijo y depende del cauce que conduce la corriente. Pero este derecho será de propiedad cuando, según la S. T. S. de 24 junio 1968, el aprovechamiento por sus notas de apropiación y consumo reviste la forma de aquélla. Muy parecidos son los argumentos contenidos en la sentencia de 30 mayo 1969 al mantener que cuando las aguas públicas objeto de un aprovechamiento están sujetas a utilización exclusiva y excluyente por parte del titular, constituyen un derecho especial de propiedad similar al dominio. Bien entendido que el dominio está limitado por los términos en que esté otorgada la concesión y las derivadas de la propia naturaleza del agua que vuelven a ser públicas en las sobrantes y en cuanto salen del cauce artificial otra vez por las naturales, por lo que no se emplea el término dominio y sí el término aprovechamiento exclusivo.
Por el contrario, si el aprovechamiento entraña la utilización de la corriente pero sin llegar al consumo del agua, estaremos ante un derecho real en cosa ajena, porque el titular del aprovechamiento tendrá un poder directo e inmediato sobre un bien de dominio público, pero para utilizarlo para aquello que le esté permitido.
El derecho a un aprovechamiento especial es inscribible en el Registro de la Propiedad, dada su condición de derecho real. Tras el Real Decreto de 12 noviembre 1982, que ha reformado el Reglamento hipotecario, la inscripción del derecho al aprovechamiento está regulada en los artículos 64 y 65, que comentaré al referirme a la concesión y a la prescripción, en lugar de los artículos 69 y 70, en los que estaba anteriormente. Igualmente dicho aprovechamiento es transmisible ínter vivos o monis causa. Por otra parte, dado que es un derecho que versa sobre una corriente de agua que pasa en el presente o bien en el futuro, es susceptible de defender tanto la actual como la venidera mediante demanda contra aquel que corta o deriva la corriente sin título que se lo permita.
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FORMAS DE ADQUISICIÓN DEL DERECHO A LOS APROVECHAMIENTOS ESPECIALES DE AGUAS PÚBLICAS
Según el artículo 409 del Código civil, el aprovechamiento de las aguas públicas se adquiere por concesión administrativa y por prescripción de veinte años. Este artículo trata de sintetizar el contenido de los artículos 147 y 149 de la L. de a. que se refieren a la concesión y a la prescripción como medios de adquisición del derecho a los aprovechamientos especiales de las aguas públicas.
Surge la pregunta de si aparte de las dos formas de adquisición ya mencionadas existen otras. Aunque el Código omita la cuestión, parece claro que hay que tener presente la L. de a. que en una serie de artículos dispone formas excepcionales de adquisición a las que se refiere el artículo 147 de la L. de a. Así, el artículo 6 de la L. de a. se refiere a los aprovechamientos eventuales de las aguas de manantiales y arroyos en cauces naturales pueden libremente establecerlo los dueños de los predios inferiores siempre que se atengan a lo dispuesto en dicho artículo (8). El artículo 174 de la L. de a. establece aprovechamientos de aguas a...
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