Artículos 190 y 191
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Consideraciones generales sobre la hipoteca legal por los bienes de los que están bajo la patria potestad y su evolución legislativa
La hipoteca legal que regula nuestra vigente Ley en los artículos 190 y 191 es una más de las que taxativamente enumera el artículo 168 de la misma Ley al afirmar que: «Tendrán derecho a exigir hipoteca legal: 3.° Los hijos sometidos a la patria potestad por los bienes de su propiedad usufructuados o administrados por el padre o madre que hubieran contraído segundo matrimonio, y sobre los bienes de los mismos padres»(1).
Hipoteca legal (hay quien habla de forzosas) que la Ley permite exigir, en determinados supuestos, para garantizar concretos intereses necesitados de protección y esta nota característica de las hipotecas legales, se da, en efecto, en las que regula la Ley en estos preceptos que comentamos. Por supuesto que su naturaleza es igual a la de cualquier hipoteca voluntaria y, como queda indicado, su particularidad consiste en que las personas a cuyo favor las concede la Ley, pueden exigir su constitución tan pronto ocurre el hecho o se dan las condiciones previstas por la Ley, pero que a diferencia del Derecho histórico español, ahora —es decir, a partir de 1861— es además necesario que el favorecido por ella la exija, pues va no es verdad la conocida expresión gráfica de que ocurrido el hecho que las originaba «echaban a andar solas», seguramente por estimar que seguía vigente el criterio de la Partida 5.a, 13, 1 que decía que estas hipotecas «se faz en calladamente».
Por lo demás no hay diferencias y de ellas cabe decir que estamos, una vez constituidas e inscritas, ante un derecho real de realización de valor en funciones de garantía de un crédito(2).
Las hipotecas legales y no es excepción esta de la que nos estamos ocupando han sufrido una larga evolución legislativa que se puede encuadrar dentro de la gran elaboración legislativa re-gistral-hipotecaria iniciada a principios del siglo pasado y que nos ha llevado desde los llamados «Oficios de Hipotecas» a un sistema registral-hipotecario moderno en el que han tenido que ver, siguiendo a García García, «circunstancias favorables» (el aumento demográfico, la expansión económica mundial y el fenómeno de la desamortización) y «causas de implantación del sistema» (tales como la necesidad de garantizar la propiedad, favorecer la prosperidad pública, asentar sobre sólidas bases el crédito territorial, moderar el interés del dinero, etc.), recogidas, con algunas otras consideraciones, en un manoseado texto del preámbulo del Real Decreto de 8 agosto 1855, que habrían de permitir el paso, como gráficamente se ha dicho, de la «España negra del tráfico jurídico inmobiliario» a la «España blanca» o más exactamente a una España en la que el tráfico jurídico inmobiliario era más seguro porque se había dado mayor seguridad a los terceros adquirentes(3).
Con carácter general y también particular, al tener que concretarnos a la hipoteca legal por razón de los bienes de los hijos sujetos a la patria potestad, cabe establecer como línea divisoria o frontera la Ley Hipotecaria de 1861 y hablar de una fase anterior y otra posterior a esa fecha. En la anterior se deben tener en cuenta el Proyecto de Código civil de 1836, el Proyecto de Ley de Bases de 1843, el Anteproyecto de los títulos de Hipotecas y de Registro de 1848 y el Proyecto de 1851. El criterio en todo caso fue el de reducir las hipotecas legales y establecer, respecto de las mismas, los principios de publicidad y especialidad.
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La Ley Hipotecaria de 1861
Fracasado el Proyecto de Código civil de 1851 se hace necesario, como es sobradamente sabido, acudir a las Leyes especiales y una de ellas es, precisamente, la Ley Hipotecaria de 8 febrero 1861 y meses más tarde el Reglamento para su ejecución de 21 junio 1861. Ley que desde siempre ha merecido los mayores y más justos elogios y últimamente de Alonso Pérez(4) cuando afirma que
Entre las leyes civiles especiales, piezas maestras de literatura jurídica y rigor normativo, ocupa un lugar preeminente, sin duda alguna, la Ley Hipotecaria de 8 febrero 1861. Y no sólo —sigue diciendo el ilustre civilista— entre las leyes civiles especiales, sino entre todos los textos legislativos del siglo xix
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En relación con las hipotecas se establece —y aquí radica una de las claves de la Ley— la publicidad y especialidad con la inscripción a efectos de terceros en el Registro de la Propiedad. Desaparecen las hipotecas tácitas que se transforman en legales, pero expresas. Además se reduce el número de las denominadas legales, que sólo pueden ser exigidas en los casos expresamente determinados por la Ley(5).
De la legislación histórica la Ley Hipotecaria de 1861 sólo deja las hipotecas legales que enumera en su artículo 168 que se pueden sintetizar en dos principios: uno, que la Ley no ha de ser más solicita en proteger a los particulares que aquellos a quienes de manera directa e inmediata atañe y otro según el cual el legislador no pueden desentenderse de personas e intereses que requieren una protección especial, más inmediata y una vigilancia casi continua. De manera muy clara lo advierte su Exposición de Motivos, esa verdadera «botica» de todo el texto articulado de nuestra primera Ley Hipotecaria. Dice así en relación con la hipoteca legal por razón de peculio, que nos interesa:
La hipoteca legal que tienen los hijos sobre los bienes del padre por los del peculio que administra, esto es, por los del peculio adventicio, se halla expresamente establecida en las Leyes de Partida, las cuales, sin embargo, van más adelante, declarando que si el padre no puede restituirlos por haberse deshecho de ellos, y no tiene lo bastante para satisfacer al hijo, corresponde a éste una acción real contra cualquier poseedor de los bienes que constituyan el peculio. Esta regla no es extensiva a los bienes profecticios... Cuando los hijos son mayores de edad, no hay más que aplicar los mismos principios adoptados respecto de los bienes reservables. Cuando son menores, ha parecido que sería conveniente establecer otro orden del personas que puedan pedir la inscripción o la hipoteca, facultando al respecto a aquellos de quienes procedan los bienes en que consiste el peculio, a sus herederos y albaceas, a los ascendientes del menor y a la madre cuando estuviere separada le-galmente del marido. Pero en todo caso tendrá el tutor o curador del hijo dueño del peculio, la obligación de pedir la constitución de la hipoteca, y si algún otro de los antes indicados se anticipare a solicitarlo, siempre se dará al tutor conocimiento del expediente, y será oído en él. La diferencia que hay entre las personas autorizadas para pedir la hipoteca en este caso y en el de los bienes reser-vables, se funda en la distinta procedencia de unos y otros bienes, y en que no concurren por regla general respecto del padre los motivos de desconfianza que inspiran las segundas nupcias.
La normativa registral e hipotecaria de 1861(6), todavía sin publicarse el Código civil, y obedeciendo al criterio de no dejar abandonados ciertos intereses, entre ellos el de los hijos menores no emancipados, mantuvo en el artículo 168 de aquella Ley la hipoteca legal en su favor sobre los bienes de sus padres y su artículo 202 (el primer precepto de la Ley de 1861 dedicado a la hipoteca por razón de peculio) les daba derecho tanto a exigir la inscripción a su favor de los inmuebles que formaban parte de su peculio, si ya no lo estaban, con expresión de esta circunstancia(7) como a que su padre asegurase con hipoteca especial, si pudiere, los bienes que no fueron inmuebles pertenecientes al mismo peculio.
El asegurar con hipoteca, si pudiere, lo explicaba el artículo 203.1.° de la primera Ley Hipotecaria afirmando que: «Se entenderá que no puede el padre constituir la hipoteca de que se trata el artículo anterior, cuando carezca de bienes inmuebles hipotecables», apartado este que, con buen criterio, ha desaparecido en la vigente Ley Hipotecaria, no solamente porque ya se comprende que si no se tienen bienes inmuebles hipotecables no es posible hipotecar, sino porque siendo eso obvio, igualmente lo es, sin necesidad de que el legislador lo diga, que sí son hipotecables los que se tengan aún no inscritos y que una vez inscritos sí pueden ser susceptibles de hipoteca y lo son también —a mi juicio— los inscritos que estén afectos a otras cargas y aún en el caso de que estas absorban su valor, ya que bien pueden desaparecer(8), situación diferente al caso de que haya bienes hipotecables y sean insuficientes (a lo que se refería la Ley de 1861, art. 203) por sufrir cargas preferentes que, llegado el caso de su realización, no dejan margen de responsabilidad para la hipoteca constituida y de ahí su viabilidad a que la constituida pueda ampliarse a otros bienes que se adquieran con posterioridad, en caso de que así se les exija, que es lo que se viene repitiendo en nuestras normas hipotecarias desde 1861.
Para terminar con la regulación de la Ley de 1861, me referiré al caso de que los hijos sean mayores de edad, entonces sólo a ellos les correspondía exigir las medidas de aseguramiento establecidas (art. 204), actuando para lograrlas de acuerdo con el procedimiento que dicha Ley regulaba en su artículo 165 (que con el mismo ordinal pasó a ser el art. 165 de la Ley de 1909 e igual en la vigente L. H.). Pero conviene hacer una observación y es que, a diferencia de otros muchos preceptos que han ido pasando prácticamente iguales desde 1861 hasta hoy, este 204 desapareció en las Leyes posteriores y es que pienso que ni entonces era acertado, porque cuando el hijo llega a la mayor edad ya es dueño de todos sus bienes y el padre carece de facultades de disposición y administración. Luego no tenía sentido pedir medidas de aseguramiento respecto de unas facultades paternas ya extinguidas. Sin duda que esa fue la razón de que el contenido del artículo 204 de la Ley de 1861 ya no aparezca en la Ley de...
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