Artículo 15
| Autor | Juan Verger Garau |
| Cargo del Autor | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 277-293 |
Carece de precedentes en todos los Proyectos de Apéndice, el de 1903, 1921 y 1949. I. 2,14,5. D. 50,17,62. D. 28,5,1-4. D. 28,5,9-13. D. 28,5,10-11. D. 35,1,2. D. 35,1,78 y 74. C. 6,24,13- y 9. D. 28,6,43 y 3. D. 3,28,32. C. 6,25,4. D. 28,5,4. D. 36,4,5-22-2-5-11.
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Cuando el testador instituye alguno o algunos herederos pero sólo limitadamente en una cosa concreta, o en conjunto especificado de cosas, entonces estamos ante una institución «ex re certa». Así por ejemplo: «Instituyo heredero a Ticio en el fundo N (o en los bienes paternos)». Y a Cayo lo instituyo heredero en la casa N (o en los bienes maternos)».
Los requisitos de la institución de heredero «ex re certa» son, por tanto, los siguientes: a) Llamamiento a título universal o de «heres»; b) Atribución sólo de una cosa singular o una suma de cosas1.
La institución de heredero «ex re certa» resulta, en cierto sentido, una disposición contradictoria en sí misma, pero posible sobre todo en los testamentos ológrafos. El título de heredero presupone necesariamente un llamamiento universal a toda la herencia o a una cuota de ésta. El «heres» es el sucesor del causante, se subroga en su lugar, en todas sus relaciones jurídicas activas y Page 278 pasivas o sea «in locus et in ius» del difunto. Pero al añadir el testador que el heredero adquirirá la cosa determinada que le indica rechaza dicha consecuencia necesaria del nombramiento de heredero. Se presenta entonces el problema, resuelto de manera distinta por los diversos ordenamientos, si se ha de dar preferencia al título de heredero, al menos en algunos casos, o si por el contrario hay que considerar como no hecho el llamamiento a título universal y entender que se da sólo un llamamiento concreto a título singular o de legado. La primera solución fue adoptada en líneas generales por el Decreto romano y la segunda, entre otros, por el Código civil español (art. 768), aunque no de manera absolutamente general y necesaria.
En principio hay que distinguir estas disposiciones testamentarias «ex re certa» en las que el testador asigna a cada instituido heredero cosas concretas, de aquellas otras disposiciones en las que el testador instituye herederos a varias personas en cuotas abstractas, iguales o desiguales de la herencia, de manera explícita o implícita, y después por vía de participación asigna cosas concretas a cada uno de los herederos, llenando las cuotas numéricas abstractas, establecidas en la institución, con bienes que se determinan seguidamente por vía de partición2.
Esta distinción se ha de entender sin perjuicio 3 de que pueda darse en la institución «ex re certa», en algunos supuestos, un cambio, una conversión a la institución-partición, basada en la intención del testador, o incluso en la misma ley como hace el artículo 15 de la Compilación, en el supuesto de que todos los instituidos «ex re certa» son llamados a la universalidad de la herencia por no concurrir con otros herederos universales o sin asignación de cosa concreta, entonces la cosa que reciben no se puede entender que la adquieran por vía de legado, como dice inexactamente, a mi entender, el citado artículo 15 de una manera general y sin distinciones, sino que la adquieren, en este supuesto, por vía de partición, como parte de la herencia, lo que resulta jurídicamente más exacto en este caso, como se verá extensamente en el nº 1.2. de este comentario.
En el Derecho romano, como se dijo, para salvar la contradicción que implica la institución de heredero «ex re certa» se dio preferencia por la ley a la institución de heredero sobre la asignación de cosa concreta, pero sólo tratándose del supuesto de heredero único o de varios herederos instituidos todos en cosas determinadas, pues cuando concurrían con heredero «simplici-ter» o universal predominaba el título de este último o de éstos si eran varios. Page 279
Ante una disposición testamentaria de la naturaleza de las indicadas la conclusión rigurosamente lógica hubiera debido ser, dice BIONDI,4, la nulidad de la disposición por su ambigüedad esencial. No podía decirse que el testador hubiera querido la «successio in locum et ius», ya que tal consecuencia era desmentida por haber añadido la «certa res». Y no se podía reconocer eficacia a la disposición sólo respecto a «certa res», considerándola como legado, no sólo porque en conjunto no tenía forma de tal, sino sobre todo por la explícita atribución de la cualidad de heredero. No obstante, por exigencias de los principios sucesorios romanos y salvo el caso de que hubiere varios herederos unos llamados a toda la herencia y otros herederos llamados sólo a cosas determinadas, en el que estos últimos eran considerados únicamente legatarios de las mismas, en los demás supuestos, de heredero único o de varios herederos llamados todos a cosas concretas, la institución no podía ser únicamente calificada como legado, ya que de esta manera, si lo fuere, faltaría la institución de heredero en el testamento y éste sería necesariamente inválido (art. 14 de la Compilación) e incluso los legados, sin institución de heredero, no podrían tener ninguna eficacia, si faltase la cláusula codicilar (art. 17). Por otra parte si el instituido en cosa cierta tomase únicamente ésta, el resto de la herencia tendría que ir a los herederos abintestato, en contra del carácter universal y expansivo del título de heredero y en contra del otro principio romano de que nadie puede morir parte testado y parte intestado (arts. 7 y 24 p. 2 in fine de la Compilación). Se dio de esta manera necesariamente preferencia legal al título de heredero, al «nomen iuris» sobre la «asignatio», considerando como no puesta la disposición «ex re certa», por lo que era llamado el instituido o los instituidos a la generalidad, a toda la herencia (detracta rei certae mentione). Posteriormente, por respeto a la voluntad del testador, se estableció que, sin perjuicio al llamamiento universal, cada instituido adquiriría además la cosa respectivamente asignada «ex re certa» a título de legado, prelegado o adjudicación5. Todo ello era indudablemente también una consecuencia de la preferencia romana de la sucesión testada sobre la intestada y de la regla, de continua aplicación, basada en el «favor testa-menti».
En este sentido se pronuncia, en general, siguiendo el Derecho romano, el art. 15 de la Compilación balear. En casi iguales términos se pronuncia el art. 110 párrafo 1º de la Compilación catalana que fue ciertamente el antecedente legislativo material más próximo del citado art. 15. La Ley 216 de la Compilación navarra, en cuyo Derecho no es necesaria la institución de heredero para la validez del testamento ni son incompatibles la sucesión testada e intestada, Page 280 adopta, sin embargo, parecidas normas que las establecidas por las citadas Compilaciones balear y catalana.
En sentido contrario a dicha solución romana se pronuncia el Código civil, al establecer en el artículo 768 que: «el heredero instituido en una cosa cierta y determinada será considerado como legatario». Este precepto encaja naturalmente dentro del sistema del Código, ya que en éste, al contrario que en la Compilación balear, no es esencial, como se sabe, que el testamento contenga institución dé heredero (art. 764 del C. c.) y en él, los legados son eficaces aunque no haya heredero testamentario, y se ha de abrir la sucesión legítima cuando el testamento no contiene institución de heredero en todo o en parte de los bienes (art. 912, nº 2). La relga del artículo 768 del C. o, fue calificada de absoluta e imperativa por la mayoría de los autores (ESCRICHE, GARCÍA GOYENA y otros) pero hoy predomina la doctrina (MANRESA, ROAN y otros) que entiende, con razón, que dicho precepto tiene sólo carácter meramente interpretativo de la voluntad del testador y, por tanto, establece sólo una presunción favorable al legado cuando lo que se deja a título universal es una cosa cierta, pero puede impedirse su aplicación cuando la intención del testador es realmente que el instituido en cosa cierta sea realmente heredero, por ser la intención del testador que contribuya el llamado al pago de las deudas, o bien porque le atribuyó la cosa en calidad de cuota de su patrimonio, como partición ordenada por él asignándole la cosa cierta como su parte en la herencia o pensó que la cosa constituía la totalidad de sus bienes, etc. En dicho sentido amplio se manifiestan, cada uno con matices propios, VALLET6, LACRUZ7 y ALBALADEJO8 y otros.
A continuación se estudian los distintos supuestos a que se refiere el transcrito artículo 15 de la Compilación.
Conforme al artículo 15 de la Compilación debemos en este punto subdistinguir dos casos: a) Uno cuando el heredero instituido en cosa cierta concurre con heredero o herederos instituidos normalmente o sin dicha asignación, b) Y otro cuando el heredero instituido en cosa cierta es el único instituido, no existiendo, por tanto, otros herederos ni en cosa cierta, ni llamados a toda la herencia o a una cuota de ésta.
En el primer caso, a), el heredero instituido en cosa cierta al concurrir con otros herederos «simpliciter» o normales, es considerado, según el citado...
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