Administrativo
| Autor | Javier Abril, Manuel Vélez e Inês Vale de Castro |
| Cargo | Área de Procesal y Derecho Público de Uría Menéndez (Madrid y Lisboa). |
| Páginas | 91-100 |
Page 91
Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/65/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos (DOUE de 20 de diciembre de 2007).
Por medio de esta Directiva se introducen una serie de modificaciones en las Directivas 89/65/CEE y 92/13/CEE, que pretenden subsanar una serie de puntos débiles detectados en los mecanismos de recurso existentes en los Estados miembros en materia de contratos adjudicados por los poderes adjudicadores.
- Entre tales puntos débiles, la Directiva 2007/66/CE destaca, por su especial relevancia, la ausencia de un plazo entre la decisión de selección de un determinado contratista y la perfección del contrato que permita a los licitadores preteridos entablar un recurso eficaz contra la decisión de adjudicación. Con la finalidad de poner remedio a esta deficiencia, considera imprescindible establecer un plazo suspensivo mínimo durante el cual quede suspendida la celebración del contrato, con la finalidad de que los licitadores no adjudicatarios dispongan de tiempo suficiente para examinar la decisión de adjudicación y evaluar debidamente si procede formular recurso. La determinación de plazos suspensivos mínimos por la Directiva, por otro lado, no impide que los Estados miembros puedan introducir plazos superiores en su respectiva normativa de contratación.
De este modo, la presente Directiva establece, en su artículo 2 bis, que la celebración del contrato no podrá tener lugar antes de (i) un plazo de 10 días naturales a partir del día siguiente a aquél en que tuviera lugar la remisión, por fax o por medios electrónicos, de la decisión de adjudicación del contrato a los licitadores o; (ii) si se han utilizado otros medios de comu- Page 92 nicación, antes de que expire un plazo de, al menos, 15 días naturales a partir del día siguiente a aquél en que tuviera lugar la remisión de la decisión de adjudicación o de al menos diez días naturales a partir del día siguiente a la fecha de recepción de esa decisión. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 quater de la Directiva, estos plazos coinciden con los plazos mínimos de que disponen los licitadores afectados para interponer el recurso.
No obstante, la Directiva también prevé una serie de supuestos en los que no procede aplicar estos plazos suspensivos (artículo 2 ter), como son:
(i) Supuestos en los que la Directiva 2004/18/CE no exija la publicación previa de un anuncio de licitación en el DOUE;
(ii) Si el único licitador afectado (en la terminología de la Directiva, aquéllos que por no haber sido excluidos previamente están legitimados para impugnar la decisión de adjudicación) es aquél al que se ha adjudicado el contrato; y
(iii) Con ciertos requisitos, cuando se trate de un contrato basado en un acuerdo marco y cuando se trate de un contrato específico basado en un sistema dinámico de adquisición.
En principio, estas exigencias, en lo que respecta a los contratos sujetos a la Directiva 2004/18/CE, pueden entenderse ya incorporadas a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público («LCSP»), que establece en su artículo 135 un plazo necesario entre la adjudicación provisional y la adjudicación definitiva que satisfaría las exigencias de la nueva Directiva. No sucede lo mismo con los contratos sujetos a la Directiva 2004/17/CE, puesto que la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales («Ley de Sectores Excluidos») no ha optado por esa suerte de transposición anticipada de las exigencias finalmente incluidas en la reforma de su correspondiente Directiva de recursos por obra de la Directiva 2007/66/CE.
- Por otro lado, la Directiva, con la finalidad de impedir infracciones graves de la obligación de respetar el período suspensivo, que constituye un requisito ineludible para un recurso eficaz, prevé una sanción de ineficacia para los contratos incorrectamente perfeccionados. Así, los Estados miembros deberán garantizar, como regla general con ciertas excepciones, que una instancia de recurso independiente del órgano de contratación declare la ineficacia de los contratos que se perfeccionen en infracción del período suspensivo, en la medida en que esas infracciones hayan afectado a las oportunidades del licitador que interpone recurso de obtener el contrato, y siempre que la adjudicación del contrato haya incurrido en alguna infracción de las normas contenidas en las Directivas 2004/18/CE o 2004/17/CE.
Las consecuencias que se deriven de la ineficacia de un contrato deberán quedar reguladas por la legislación nacional. La legislación nacional podrá, por ejemplo, establecer la anulación de todas las obligaciones contractuales con efectos retroactivos (ex tunc) o limitarse a prever la anulación de aquellas obligaciones aún por ejecutar (ex nunc).
No obstante, con el fin de garantizar la proporcionalidad de esa sanción de ineficacia, la Directiva permite a los Estados miembros la posibilidad de declarar la ineficacia del contrato o de reconocer algunos de sus efectos temporales, si así lo exigen, atendiendo a las circunstancias excepcionales del caso, razones imperiosas de interés general, cuyos requisitos la Directiva procura determinar en una mínima medida. En estos casos deben aplicarse sin embargo sanciones alternativas, que pueden consistir en la imposición de multas a la entidad contratante o en la reducción del período de duración del contrato. Conviene resaltar que la Directiva excluye expresamente la posibilidad de considerar una sanción alternativa suficiente a la de ineficacia el reconocimiento al licitador afectado de una indemnización de daños y perjuicios.
Page 93
Por lo que respecta a los que la LCSP denomina contratos sujetos a regulación armonizada, esto es, aquéllos que caen en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18/CEE, el estado actual de nuestra legislación garantiza algunos de los mecanismos exigidos por la Directiva 2007/66/CEE, pero con algunas dudas y con dos importantes excepciones que habrán de dar lugar a la correspondiente adaptación de nuestro Derecho a la nueva Directiva.
Dudas en cuanto al requerimiento de la Directiva de que sea una instancia de recurso independiente la que garantice, en su caso, la declaración de la ineficacia del contrato. El control judicial de la actuación de nuestros poderes adjudicadores permite, en última instancia, la revisión de su actuación por una instancia independiente que puede, a día de hoy, declarar la ineficacia de un contrato en los términos de la Directiva. Sin embargo, el hecho de que en algunos casos sea necesario en nuestro vigente ordenamiento un recurso ante el propio órgano de contratación plantea la cuestión de si éste debe ser un aspecto objeto de reforma en el futuro proceso de transposición de la Directiva 2007/66/CE.
En cualquier caso, este proceso de reforma deberá emprenderse en relación con algunas exigencias de la Directiva a las que claramente no da una respuesta adecuada nuestro Derecho vigente. En primer lugar, a la luz del pronunciamiento contenido en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de abril de 2008, el artículo 35.3 de la LCSP, que permite la continuación de un contrato declarado nulo en vía administrativa para evitar graves transtornos al servicio público, no satisfaría las cautelas de la Directiva; debe tenerse en cuenta que el citado precepto reproduce el texto del antiguo artículo 65.3 del TRLCAP, que la referida Sentencia declaró recientemente contrario a la Directiva de recursos en materia de contratos públicos anterior a la versión más exigente que resulta de la reforma operada por la Directiva 2007/66/CEE. En segundo lugar, es evidente que nuestra vigente legislación no satisface las exigencias...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba