Reforma de la jurisdicción voluntaria. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 22 de octubre de 1992
| Autor | Clemente Auger Liñan |
| Cargo del Autor | Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid |
REFORMA DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
CONFERENCIA Pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 22 de octubre de 1992
POR D. CLEMENTE AUGER LIÑAN
Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
La Ley de Enjuiciamiento Civil dedica su Libro I a «las disposiciones comunes a la Jurisdicción contenciosa y a la Jurisdicción voluntaria»; el II a «la Jurisdicción contenciosa», y el III a «la Jurisdicción voluntaria». Su sistema se funda así en la división de la Jurisdicción en dos grandes ramas contrapuestas, la Jurisdicción contenciosa y la voluntaria, diferenciadas, siguiendo las ideas del Derecho común que habían persistido en nuestra Doctrina tradicional, por la existencia o ausencia de contienda o contradicción. De ahí la definición del artículo 1811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «Se considerarán actos de Jurisdicción voluntaria todos aquellos en que sea necesario que se solicite la intervención del Juez, sin estar empeñada, ni promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y determinadas.» Contrario de esta definición sería la disposición del artículo 1817 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que declara: «Si a la solicitud promovida se hiciera oposición por alguno que tenga interés en el asunto, se hará contencioso el expediente, sin alterar la situación que tuvieren al tiempo de ser incoado los interesados y lo que fuere objeto de él, y se sujetará a los trámites establecidos para el juicio que corresponda, según cuantía.» Notemos, además, que nuestro sistema legal no es congruente con la definición legal, pues, aunque en el artículo 1817 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como consecuencia lógica e ineludible de la definición del artículo 1811, se declare que la aparición de la contradicción convertía en contencioso el expediente, tal disposición tenía tal número de excepciones, que en la práctica dejaba de ser la norma general al aplicarse a un número muy limitado de procedimientos, en general de contenido patrimonial. (Consignación judicial, posesión judicial, habilitaciones, etc.) Los actos de jurisdicción voluntaria en negocios de comercio, los relativos al Derecho de familia y sucesiones, los expedientes del Registro Civil y la mayoría de los referentes al Registro de la Propiedad escapan a dicha regla.
La heterogeneidad de los procedimientos que se comprenden bajo la denominación de Jurisdicción voluntaria constituye la mayor dificultad para llegar a una conclusión definitiva sobre la naturaleza de la Jurisdicción voluntaria. De ahí el escepticismo de autores, como Kisch, que después de indicar unos criterios generales distintivos de la Jurisdicción contenciosa y voluntaria, añade que el ir más lejos y pretender una rigurosa distinción conceptual es totalmente inútil.
Es en este sentido por lo que González Póveda estima que es imprescindible un estudio clasificatorio de los actos de Jurisdicción voluntaria encomendados a los Jueces, como presupuesto previo para definir su naturaleza. La evidente heterogeneidad de estos actos no permite una consideración unitaria de los mismos. Es preciso señalar, como hace Serra, los actos constitutivos, los de homologación, los de documentación y los de mera presencia; y aún otros tipos de actos, pues nuestras leyes incluyen en la Jurisdicción voluntaria actos que son verdaderas medidas ejecutivas y actos de aseguramiento, de cautela, aunque estos últimos pueden considerarse un subtipo de los constitutivos.
Separados así, es clara la necesidad de excluir de la competencia judicial los actos de documentación y los de mera presencia, ejercicio público de funciones típicamente notariales. Más delicada es la atribución de los actos de homologación que los autores de Derecho notarial reivindican en su totalidad para el Notariado, si no como competencia exclusiva, al menos en concurrencia con la competencia judicial. La trascendencia jurídica de muchos de estos actos y la posibilidad de que los mismos puedan afectar a derechos o a intereses de otras personas, determinadas o indeterminadas, parece hacer más conveniente la atribución de los actos en que concurran dichas circunstancias a órganos independientes, como los judiciales, y no a órganos, como los Notarios, que por ejercer privada y profesionalmente una función pública, han de guardar un difícil equilibrio entre su condición de profesionales al servicio de los intereses del cliente y de titulares de una función pública al servicio de los intereses generales.
La atribución a los Jueces de los actos constitutivos, de las medidas ejecutivas y cautelares, no se discute; respecto a la naturaleza de los actos constitutivos predomina el parecer de Allorio. La declaración del órgano jurisdiccional en el acto de Jurisdicción voluntaria no es equiparable a la declaración que efectúa en el proceso. Carece de la eficacia de cosa juzgada en cuanto su objeto no es establecer la norma reguladora de la situación o relación entre partes; de donde, la posibilidad, en todo caso, de que la resolución de la Jurisdicción voluntaria pueda ser dejada sin efecto en un proceso ulterior.
Los actos constitutivos de cautelas o aseguramientos tampoco son procesales. La cautela que se establece en acto de Jurisdicción voluntaria no es medio para asegurar el resultado de un proceso, sino aseguramiento directo del derecho o interés protegido, como ocurre con las garantías sustantivas (fianza, prenda, hipoteca, etc.). Por ello su persistencia no depende ni de la iniciación de un proceso, ni de su conclusión y resultado, sino directamente del derecho o interés que garantizan o del riesgo contra el que aseguran.
Más difícil es la diferenciación de las medidas ejecutivas contempladas en la Jurisdicción voluntaria de los procesos de ejecución fundados en título no procesal. Prescindiendo de la cuestión de si la ejecución procesal es o no actividad jurisdiccional en sentido propio, quizá la diferencia consista en que la ejecución procesal precisa de un título ejecutivo que contiene y delimita la acción que se ejercita, título que no existe en los actos de Jurisdicción voluntaria, en los que el Juez apreciando discrecionalmente las alegaciones y documentos aportados por el solicitante acuerda las medidas que deban adoptarse.
Sobre estas dificultades de configuración de la naturaleza de esta variedad de actos no puede dejar de incidir, de modo fundamental, la configuración que de la Jurisdicción hace la Constitución española. En su artículo 117 nos proporciona los criterios a seguir, que literalmente recoge el artículo 2.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Hay un ámbito de actuación que «corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales» y que nadie puede pretender compartir: «El ejercicio de la potestad jurisdiccional de todo este tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado.» Fuera de este ámbito, existe también el reconocimiento explícito de una posible ampliación de la actuación judicial, pero con un sentido restrictivo a fin de que no perturbe la propia función jurisdiccional, al exigir que esas otras funciones «expresamente le sean atribuidas por Ley en garantía de cualquier derecho»; hay, pues, una doble limitación de rango normativo y de contenido sustancial.
La realidad demuestra, sin embargo, que son muchas otras las funciones que la historia ha ido añadiendo sobre las funciones de Jueces y Magistrados; el núcleo de las mismas está agrupada bajo la rúbrica de «Jurisdicción voluntaria» en el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como ya hemos dicho; aparecen otras en el Código de comercio y en el Código civil, que al ser posteriores a la Ley de Enjuiciamiento se creyeron en el caso de regular los actos de Jurisdicción voluntaria correspondientes a sus innovaciones; lo mismo hizo la Ley Hipotecaria en sus versiones posteriores a la Ley Procesal Civil; y lo mismo hacen todos los días infinidad de disposiciones, muchas veces sin otra razón que la de la pura inercia. La colaboración de los Notarios ha de centrarse, por tanto, en este ámbito de la Jurisdicción voluntaria.
Relacionando el arduo problema de la definición de la naturaleza de los actos de Jurisdicción voluntaria con la deseada colaboración de los Notarios, baste destacar que quizá el único punto en que hay prácticamente unanimidad en la Doctrina española y extranjera es el de señalar que la llamada Jurisdicción voluntaria no es estrictamente Jurisdicción; cae, por tanto, fuera del núcleo inviolable de la potestad jurisdiccional atribuida constitucionalmente de forma exclusiva a Jueces y Tribunales; y esta naturaleza no jurisdiccional de la Jurisdicción voluntaria es la que hace posible la concurrencia de otras competencias, y entre ellas la notarial.
A este respecto resulta particularmente lúcida la conclusión de Juan Alberto Belloch. Mantiene que lo verdaderamente característico de la Jurisdicción propiamente dicha es que a los Jueces se acude para obtener, uno o varios sujetos, una tutela jurisdiccional frente a otro o a otros sujetos, que, cualquiera que sea su comportamiento procesal, están objetivamente desde el principio, en posición contraria o enfrentada al promotor de la actividad jurisdiccional. El ejercicio de la función jurisdiccional requiere como instrumento esencial un proceso informado por los principios de audiencia, igualdad, dispositivo y aportación de parte, y, siempre con forma contradictoria, pues la Jurisdicción consiste en resolver una litis o contienda.
La llamada Jurisdicción voluntaria supone una potestad atribuida en ocasiones al Juez como arbitro o definidor de una contienda (sino como sujeto dotado de autoridad), que en ocasiones se atribuye a otros órganos y funcionarios públicos. Al Juez se ha acudido y se sigue acudiendo por suponérsele imparcial, independiente y buen jurista, pero no existe ninguna razón conceptual, ni constitucional, para no atribuir tal potestad a cualquier otro cuerpo de servidores públicos (compatibilicen o no tal condición con la de profesionales libres) con tal...
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