Castro Vítores, Germán De: La Cláusula Penal Ante La Armonización Del Derecho Contractual Europeo, Madrid, Ed. Dykinson, 2009. 209 Pp. Isbn: 978-84-9849-334-4
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La cláusula penal es un tema recurrente: como tema clásico que es, nunca pasa de moda, y la doctrina vuelve sobre él una y otra vez, siempre con nuevos problemas y nuevas propuestas1. Lo que caracteriza a esta obra que ahora comentamos es que, a diferencia de lo que es acostumbrado, no aborda el problema de la cláusula penal desde la perspectiva sobre todo nacional-estatal, sino desde una óptica fundamentalmente europea, lo que constituye quizás la principal novedad de este estudio2
En efecto, arrancando ya desde orígenes romanos3 y sus recorridos a lo largo del ius commune medieval y moderno4, la cláusula penal es una institución típica del Derecho europeo de obligaciones, presente en todos los ordenamientos jurídicos de los Estados de la Unión Europea, y de fuera de ella. Pero, si bien en la tradición jurídica europeo-continental pre-codificatoria la figura presentaba una cierta homogeneidad, con la «re-nacionalización» del Derecho que supuso la era de la Codificación, por un lado, junto con la influencia del Derecho angloamericano, por el otro, se entró en un campo de incertidumbre del que el moderno Derecho europeo es hoy tributario. Esta
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incertidumbre alcanza incluso a la propia definición del instituto5. Hoy se entiende por «cláusula penal», en sentido amplio, una estipulación por la que cada uno de los contratantes, o solo uno de ellos, se compromete de antemano respecto al otro, a realizar una prestación, generalmente en dinero, en el caso de incumplimiento o de cumplimiento imperfecto de su obligación, ya sea a título de indemnización à forfeit o de sanción. Esta concepción amplia y unitaria es la que ha caracterizado generalmente a los Derechos civiles continentales6, frente a la tradición del common law, que ha venido distinguiendo entre la «penalty clause» (de carácter conminatorio) y la «liquidated damages clause» (con fines meramente indemnizatorios), considerando la primera nula, mientras que la segunda, al ser una simple estimación anticipatoria de los daños y perjuicios para el acreedor en caso de incumplimiento por el deudor, está permitida, sin que pueda ser modificada por el juez. La principal función del juzgador en estos casos es determinar ante qué clase de cláusula nos encontramos en un contrato dado.
La distinción ha acabado penetrando también en algunos Derecho continentales. Así, en el Derecho alemán, la configuración que de ella da el BGB (§§ 339-345) es acorde con la tradición continental, es decir, responde a una dualidad de funciones, coercitiva e indemnizatoria, con predominio de la primera. Sin embargo, a partir de los años 60, la jurisprudencia comenzó a entender que, en caso de que la intención de las partes fuera claramente que la cláusula solo sirviera para hacer una evaluación a priori de la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios que corresponderán al acreedor en caso de incumplimiento o cumplimiento imperfecto de la obligación por el deudor, no se trata propiamente de una Vertragsstrafe y, por tanto, no procede aplicar los mencionados parágrafos del BGB, sino que deben aplicarse las normas que rigen un acuerdo de voluntades con ese contenido (pauschalisierter Schadenersatz). Esta doctrina jurisprudencial ha acabado imponién-dose en Alemania, liquidando así la visión unitaria del instituto, y fue consagrada legislativamente por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (AGB-Gesetz) de 9 de diciembre de 1976.
Esta tendencia a la distinción entre ambas figuras se observa también en otros ordenamientos jurídicos europeos. Así, en Francia, el Code civil ya contenía un principio de distinción, al separar la regulación de la cláusula penal propiamente dicha (arts. 1226-1233) de la de daños y perjuicios (art. 1152); sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia tendieron a interpretar estos preceptos unitariamente, siguiendo la tradición civilista, hasta que la reforma del artículo 1152, que permitió la revisión judicial de la pena, hizo pensar a cierta parte de la doctrina que debería tratarse de forma diferenciada ambas figuras. En el Derecho italiano, la doctrina se encuentra dividida entre quienes ven en la cláusula penal del artículo 1382 CC una figura de naturaleza mixta, coercitiva e indemnizatoria, en que las dos funciones serían esenciales, y quienes sostienen que ahí se encuentra únicamente un tipo de sanción, y que las cláusulas que contengan solo un acuerdo anticipado sobre el importe la indemnización deben seguir otro régimen. El Derecho portugués,
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por su parte, ve la cláusula penal del artículo 810.1 CC como un acuerdo indemnizatorio, sin perjuicio de que las partes puedan acordar darle asimismo un carácter conminatorio7. La doctrina española mantiene un concepto unitario, en la línea tradicional, pero donde la pena, según el artículo 1152 CC, tiene una función principalmente sustitutiva y liquidatoria de la indemnización8.
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