La venta extrajudicial del bien hipotecado tras la Ley 1/2013

Autor:José Antonio García Vila
Cargo:Notario de Sabadell
Páginas:20-27
 
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Según la Exposición de Motivos de la Ley 1/2013 (modificada ya por la Ley 8/2013), esta pretende el reforzamiento de la venta extrajudicial de los bienes hipotecarios, dedicando a ella íntegramente el apdo. 2 del art. 129 LH.

La regulación legal, sin embargo, es bastante confusa, hasta el punto de que, como veremos, se plantea la subsistencia del procedimiento existente hasta su entrada en vigor, plantea problemas de interpretación de carácter sustancial y no resulta suficientemente clara en sus disposiciones transitorias.

1.–Queda claro que, para la Ley, la venta extrajudicial del bien hipotecado es un supuesto de acción directa de la acción hipotecaria que depende, para su existencia, de su pacto en lo que se de-nomina sistemáticamente a lo largo de la Ley «escritura de constitución de la hipoteca». En sentido estricto, sin embargo, se trata de una escritura que contiene el pacto de constitución del derecho real de hipoteca, por cuanto este, en tanto no se modifique el Código Civil, nace (tanto inter partes como frente a terceros) con la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Que se trate del ejercicio directo de la acción hipotecaria supone un reiterado reconocimiento legal de que, por pacto, puede atribuirse al acreedor hipotecario el ejercicio extrajudicial del ius vendendi, aunque, como es lógico, el adjudicatario del bien deberá reclamar el auxilio judicial para lograr el lanzamiento del ocupante de la finca cuando este se oponga a realizarlo voluntariamente (lanzamiento que será suspendido para los deudores en situación de exclusión durante un plazo de dos años, cuando se trate de su vivienda habitual, según el art. 1 de la Ley 1/2013).

2.–Es preciso recordar que el todavía denominado «procedimiento ejecutivo extrajudicial» en el Reglamento Hipotecario, y que se contenía en el segundo párrafo del art. 129 LH 1946, fue declarado afectado de inconstitucionalidad sobrevenida por la STS de 4 de mayo de 1998, posteriormente reiterada. La razón fundamental de la Sentencia hay que encontrarla no tanto en las carencias del sistema cuanto en que, a juicio del Tribunal Supremo, invade las funciones jurisdiccionales reservadas al Poder Judicial por la Constitución, ya que a los jueces está reservado «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado». Los argumentos en contra de este criterio del Alto Tribunal han sido expuestos magistralmente por autores

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como Rodríguez Adrados o Gómez-Ferrer Sapiña, y se fundamentan, sustancialmente, en que lo que la Constitución establece es que al Juez corresponde ejecutar lo juzgado por él, pero nada en la Constitución impide que las partes puedan pactar, al amparo de la Ley, un pacto privado de venta del bien para con el precio obtenido hacerse pago el acreedor, siempre que el ejercicio de este derecho esté sometido a un control de un funcionario público, vinculado (en esta materia como en otras) al cumplimiento de la Ley.

Naturalmente, siempre cabrá que o bien el Juez (al resolver sobre el lanzamiento) o bien el hipotecante plantee la inconstitucionalidad de la Ley en este punto, y, de ser admitida, se planteará la responsabilidad del Estado por los actos realizados al amparo de una ley declarada inconstitucional, aunque hoy, en sentido estricto, la responsabilidad patrimonial del Estado parezca tener un carácter más limitado.

3.–Sin embargo, este carácter de pacto y el propio desarrollo del procedimiento, donde las facultades de oposición han sido limitadas (y aún más tras el RD 290/1992), han hecho que Delgado Ramos se plantee el carácter abusivo que podría tener en los préstamos concertados por entidades financieras, en cuanto que esta facultad, dice, ni dimana de la Ley directamente, ni está ínsita en el derecho real de hipoteca. Para ello, realiza un análisis comparativo de la posición del hipotecante en el procedimiento judicial y en el extrajudicial, concluyendo que la única manera de entender no abusivo el pacto es entendiendo íntegramente derogado tanto el RDL 6/2012 como los arts. 234 a 236 RH.

En mi opinión, no puede entenderse como abusivo un pacto relativo a un procedimiento que viene establecido y regulado por la Ley

En mi opinión (y coincido en este punto, aunque no con sus calificaciones, con Fernández-Crehuet Serrano), no puede entenderse como abusivo un pacto relativo a un procedimiento que viene establecido y regulado por la Ley. En primer lugar, lo que la Ley prohíbe es el denominado pacto comisorio, pero sí que es de esencia de la hipoteca que la cosa deba ser vendida para con su importe hacer pago al acreedor, como señala el art. 1858 CC, al que se remite como fundamento el art. 129.2 LEC. Cómo debe producirse la venta es lo que debe determinar la Ley. La comparación de los arts. 80 y 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios pone de manifiesto que no todas las cláusulas no negociadas individualmente son, per se, abusivas, sino solamente las que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y las obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Es la propia Ley, llamada de protección del deudor hipotecario, la que vela porque no haya abusos en el procedimiento (y ello sin entrar en el problema de si el desequilibrio debe ser solamente en obligaciones y derechos o también en los modos de hacerlos valer). La propia Ley, además, se hace eco de este problema al imponer que el pacto se establezca en una cláusula separada —art. 129.2, letra b) LH. En el procedimiento, como veremos, el Notario puede reaccionar frente a una cláusula abusiva; resultaría llamativo que pudiera considerarse abusivo el propio procedimiento.

Llevando aquel razonamiento al extremo, el hecho de entender que una cláusula del contrato de hipoteca es abusiva porque limita las facultades de defensa del hipotecante nos llevaría a plantear el problema de si lo abusivo no sería el establecimiento del propio derecho real de hipoteca (o, mejor dicho, el viejo procedimiento judicial sumario o acción directa contra el bien hipotecado), en cuanto que en este la Ley establece un procedimiento donde, aun en vía judicial, las facultades de defensa sufren una importante limitación, al limitarse de modo sustancial las facultades de conocimiento judicial (por vía de oposición) que, ya de por sí, lleva consigo históricamente el procedimiento ejecutivo ordinario (y el monitorio), al tiempo que menoscaba enormemente las facultades dispositivas del propio hipotecante.

4.–Hechas estas precisiones, debemos estudiar, en primer lugar, los requisitos formales del pacto.

La Ley da rango legal a las prescripciones del art. 234.2 RH al imponer que el pacto conste en estipulación separada —art. 129.2, letra b) LH. Como insinuábamos an-tes, este carácter separado de la estipulación no es una mera formalidad, sino que atiende a los principios de la legislación de defensa de los consumidores. Con esto, soy consciente de que me separo del cómodo expediente a que acudió la RDGRN de 16 de junio de 1992.

Además, debe constar reiterado en dicha cláusula (ya que, con carácter general, lo establece el art. 21.3 LH) el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque, añadiendo que se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la venta extra-judicial el inmueble es vivienda habitual, si así se hubiera hecho constar en la escritura de constitución. Pese a la dicción legal (que parece estar pensando en el préstamo destinado a la adquisición de vivienda), dicha exigencia es aplicable a todo caso en que se hipoteque una vivienda que ya es habitual en el momento de la formalización de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria. En mi opinión, lo relevante es si se trata de la vivienda habitual del hipotecante, no de los posibles arrendatarios o de otras personas, vinculadas o no al contrato, como resulta en los casos de vivienda perteneciente a una sociedad en que el bien hipotecado es la vivienda habitual de un socio o de un tercero ligado normalmente a él por vínculos familiares o afectivos (en contra, Gomá y Merino).

La Ley exige que se indique el valor (comparemos la dicción con el reformado art. 682.2.1 LEC, que habla de «precio») en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta; este tipo de subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 % del valor señalado en la tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de regulación del mercado hipotecario.

La expresión «en su caso» puede llevar a pensar que, para la Ley, la acción directa contra los bienes hipotecados es una posibilidad que tiene el acreedor, pero que cabe la exclusión voluntaria de la misma; ahondar en esta cuestión excedería con mucho los límites de este artículo, como también los problemas que se planteen en el caso de ampliaciones de préstamo en que debe existir una nueva tasación (con la posibilidad hoy de crear perjuicios a los hipotecan-

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tes, dada la disminución que ha experimentado el valor de los inmuebles).

Al tiempo, la expresión «en ningún caso» nos lleva a considerar que tanto para que sea aplicable el procedimiento judicial como para que se pueda pactar la venta extrajudicial (que solo puede pactarse si se establece la acción directa judicial), «en todo caso» habrá de disponerse de tasación (que debe tener una antigüedad no superior a los seis meses), y ello tanto si se trata de préstamos concertados por entidades financieras (en este supuesto, la tasación debe acompañar a la oferta vinculante o al FIPER) como por particulares. La falta de tasación hará que se inscriba el derecho de hipoteca sin referencia al «procedimiento judicial sumario», por seguir utilizando la expresión consagrada por la reforma de 1909 de la Ley Hipotecaria, y de conformidad con la vieja Resolución...

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