El fomento de la transparencia: potencialidades y limitaciones
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El criterio más importante en el campo de la contratación pública es atraer un número suficiente de licitadores a través de procesos abiertos y equitativos. Todos los países han reconocido que, para garantizar un trato igual y no discriminatorio hacia los licitadores, es preciso:
- Que exista información fácilmente accesible y transparente plasmada en las leyes, las normas, las decisiones judiciales, los reglamentos administrativos y los procedimientos de la contratación pública; y
- Que exista igualdad de oportunidades para todos los licitadores de un proceso de concurrencia, así como que todos tengan información adecuada y suficiente, en especial sobre el método, las especificaciones y los criterios de selección y adjudicación de la licitación.
La transparencia ha de considerarse un bien público1que conlleva un costo inmediato tanto para la administración como para los licitadores. Debe hallarse un equilibrio entre la transparencia y su contribución al control de la corrupción con otras consideraciones, como la eficiencia. Para llevar este equilibrio a la práctica, algunos países han adaptado el nivel de transparencia y claridad de los procesos de contratación pública a un número de factores tales como la información sensible y la especificidad y el precio de la contratación.
Existen algunas restricciones para proteger la información que han de ofrecer los gobiernos:
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- las que se refieren a cuestiones comerciales que implican a los licitadores (como, por ejemplo, los secretos comerciales, los precios que ofrece cada uno, etc.); y
- las que se refieren a cuestiones de seguridad estatal (como, por ejemplo, asuntos de defensa o seguridad nacional) que podrían perjudicar los intereses de los licitadores o del Estado.
Si los nombres de los licitadores se hacen públicos antes de que éstos hayan presentado sus ofertas, ello podría suponer que las empresas se pongan de acuerdo previamente en los precios, propiciando la colusión. Algunas empresas pueden estar de acuerdo en ofrecer precios similares, eliminando así la concurrencia de precios o bien ponerse de acuerdo sobre qué empresa ofrecerá los precios más bajos cada vez, propiciando una rotación en la que cada una consiga la adjudicación de un número de contratos previamente acordado. Los ejemplos que se ofrecen en adelante señalan qué medidas de prevención ha desarrollado Japón en los últimos años para evitar este problema en sus contrataciones públicas.
Cuadro 2.1. La manipulación de ofertas en la contratación pública japonesa: medidas de prevención y recomendaciones
La manipulación de ofertas en la contratación pública, en la que algunos licitadores favorecidos tienen la posibilidad de ajustar sus ofertas, tras recibir información, sobre las de los rivales, es una de las irregularidades más serias en contra de la Ley Antimonopolio. Por ello, la Comisión Japonesa para el Comercio Equitativo ha adoptado medidas estrictas en contra de esta situación.
La tabla que se expone a continuación muestra el número de acciones legales que la Comisión mencionada ha llevado a cabo contra las transgresiones de la ley antitrust en general y contra la manipulación de ofertas en particular:
| Año Fiscal | 2001 | 2002 | 2003 | 2004 | 2005 |
| Número de acciones legales contra las transgresiones de la ley antitrust, de las cuales, contra la manipulación de ofertas | 38 |
33
3730
2514
3522
1913
Número de empresarios objeto de acciones legales contra las transgresiones de la ley antitrust, de las cuales, contra la manipulación de ofertas 928908
805762
405376
472449
492473
Tanto por ciento de aplicable a fianzas (en billones de yenes) contra las transgresiones de la ley antitrust, de las cuales, por la manipulación de ofertas 2,21,72
4,333,22
3,873,83
11,153,45
18,8718,8
Número de empresarios objeto de fianzas para prevenir transgresiones de la ley antitrust, de las cuales, por la manipulación de ofertas 248240
561546
468467
219194
399392
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Cuadro 2.1. La manipulación de ofertas en la contratación pública japonesa: medidas de prevención y recomendaciones (continuación)
Además de lo anterior, los recientes cambios en la Ley Antimonopolio (que entraron en vigor en enero de 2006) planteaban un programa de incentivos que propiciara que las empresas se abstuvieran del delito de colusión. También incluía medidas ejecutivas para la investigación de delitos e incrementaba el tanto por ciento aplicable a las fianzas, con el fin de aumentar la efectividad de las medidas anti-manipulación de ofertas.
A mayor abundamiento y para evitar que los funcionarios responsables de las contrataciones se vieran envueltos en este delito, se promulgó la Ley para la Eliminación y Prevención de la Manipulación de Ofertas, en enero de 2003. Tal Ley prevé que los directivos de las instituciones dedicadas a la contratación pública podrán llevar a cabo acciones que eliminen esta injerencia, si lo requiriese la Comisión Japonesa de Comercio Equitativo. Los cambios recientes de 2006 establecieron sanciones penales para los funcionarios implicados.
Para fomentar la competición e impedir la formación de cárteles que pudieran afectar a la contración pública, la Comisión mencionada realizó las siguientes recomendaciones:
- Establecimiento de competencia abierta para los casos que hayan de ser objeto de concurrencia.
- La obligación de publicidad de los nombres de los licitadores, posterior a la presentación de las ofertas, ya que tal publicidad previa facilitaría la información a aquellos que desearan manipular el proceso de licitación.
- La publicidad del precio de salida posterior a la presentación de las ofertas, de forma que aquellos que desearan manipular los precios no tuvieran la posibilidad de incrementarlos por su previo conocimiento.
Fuentes: - Respuesta de Japón al Cuestionario de la OCDE.
- Mesa Redonda sobre Competencia y Mercados: Aportación de Japón, documento de discusión, septiembre de 2006.
Se ha de hallar un equilibrio entre la necesidad de transparencia y otras consideraciones como la eficiencia, dependiendo del tipo de contrato. Por ello, la información que se ofrezca y los medios para su publicitación varían proporcionalmente al tamaño del contrato y a la especificidad del objeto a contratar. El Cuadro 2.2 plantea un ejemplo de aplicación del principio de proporcionalidad en la publicitación de las oportunidades de contratos públicos en francia y cómo se equilibra la discrecionalidad para contrataciones de bajo precio con mecanismos que refuerzan la necesidad de responsabilidad por la gestión.
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Cuadro 2.2. La aplicación del principio de proporcionalidad en la publicación de oportunidades de contratación pública en Francia
El principio legal de proporcionalidad prevé que las decisiones administrativas se tomen de forma confiable y predecible.
En la contratación pública, el principio de proporcionalidad requiere que se publique la información en relación con el tamaño de los contratos. El Código de Contrataciones Públicas, que entró en vigor en enero de 2006, estipula que el principio de proporcionalidad aplicado a la publicidad de ofertas en francia debe incluir:
- Que los procedimientos de contratación pública por encima del umbral de precios definido por las Directivas de la Unión Europea han de ser publicados en el Boletín Oficial de la Unión Europea (OJEU) así como en las publicaciones oficiales que forman el Boletín Oficial de la República francesa (Bulletin Officiel des annonces des marchés publics, BOAMP).
- Que las ofertas públicas por encima de 90.000 euros pero por debajo del umbral marcado por la Unión Europea deben ser publicadas en el BOAMP y también en periódicos especializados.
- Que la publicación de ofertas por debajo de 90.000 euros ha de tener relación con el tamaño e importancia del contrato. Es responsabilidad del funcionario el hallar la solución adecuada para esta publicidad, ya que él disfruta de la discrecionalidad de seleccionar la solución más adecuada entre las opciones posibles, incluyendo el boletín oficial, regional o nacional, periódicos especializados o prensa en general. Para equilibrar esta discrecionalidad cada vez mayor, se ha de reforzar el control sobre los funcionarios de forma que se detecte inmediatamente las irregularidades o abusos y se puedan enviar tales casos a los tribunales.
- Los contratos de menos de 4.000 euros están exentos de la obligación de publicidad.
Fuente: Respuesta francesa al cuestionario de la OCDE.
Cuadro 2.3. El control ex-ante en la adjudicación de contratos públicos de mayor entidad en Polonia
Con la promulgación de la Ley de Contrataciones Públicas, el control ex-ante a la adjudicación se convirtió en requisito para los contratos públicos de gran envergadura en Polonia. Tal mecanismo se emplea en contratos de obras públicas que superen los 20 millones de euros, y los 10 millones de euros para la adquisición de bienes y servicios.
La finalidad de este mecanismo es evitar gastos irregulares de dinero público así como poner de manifiesto posibles contravenciones de la...
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