El tiempo de trabajo del empleado público laboral

Autor:Juan Gil Plana
Cargo:Doctor en Derecho. Profesor Asociado de Derecho del Trabajo. Facultad de Derecho. Universidad Complutense.
Páginas:231-261
RESUMEN

Con la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público, la ordenación del tiempo de trabajo del empleado público laboral se encuentra sujeto a una doble fuente normativa, la legislación laboral y la legislación de la función pública, debido a la peculiar formulación del artículo 51 del EBEP, que genera problemas de identificación de la norma reguladora y, por consiguiente, de la configuración jurídica del tiempo de trabajo de esta clase de empleado público. En este ensayo se trata de exponer, además de las distintas opiniones doctrinales, la solución ofrecida por la doctrina judicial y la jurisprudencia.

 
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1. Importancia del personal laboral en la administración pública española

Una aproximación al análisis del tiempo de trabajo de los empleados públicos sujetos al régimen jurídico-laboral hace necesaria una previa exposición de lo que representa este colectivo dentro del conjunto del personal que presta sus servicios para las Administraciones Públicas, para poder tener conciencia de la realidad a la que nos estamos refiriendo al tratar de determinar la normativa aplicable, así como la necesidad o no de efectuar la unificación de su régimen jurídico con el del funcionario de carrera. Me explico, si el porcentaje de empleados públicos laborales es mínimo, la existencia de una regulación diferente a la prevista para los funcionarios no plantearía problema alguno, no sólo desde la dogmática jurídica, sino desde la importante perspectiva de la gestión de los recursos humanos empleados por las Administraciones Públicas. Ahora bien, si resulta que el porcentaje no es residual sino que se sitúa en una cifra significativa, aparte de la crítica dogmática de no sujetar a todos los empleados públicos al mismo régimen jurídico, se plantea un problema de indudable entidad a la hora de afrontar la gestión del tiempo de trabajo de personas que desarrollando las misma funciones, incluso, compartiendo físicamente centro de trabajo, se vean sometidas a una distinta normativa.

Del total de empleados públicos censados a enero de 2010, que asciende a 2.327.965, el número de empleados en régimen laboral asciende a 709.491, lo que representa el 30,84% del total, mientras que el número de funcionarios asciende a 1.618.474 empleados, que representan el 69,52%. Desde esta perspectiva global, sin diferenciar entre Administraciones Públicas, se observa que los empleados públicos laborales, aunque son minoritarios frente a quienes ostentan la condición de funcionario, se sitúan en un nivel significativo, aproximadamente en torno a un tercio del total de empleados públicos.

Si damos un paso más y observamos los datos segregados por las Administraciones Públicas, teniendo en consideración el porcentaje del personal laboral en referencia al total de empleados públicos en cada una de ellas, se comprueba que las Administraciones Autonómicas son las que arrojan el menor porcentaje de empleados públicos laborales, mientras que la Administración Local se

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sitúa en el extremo opuesto. Efectivamente, si el número de empleados públicos laborales al servicio de las Comunidades Autónomas asciende a 150.997, lo que representa el 14,53% del total de empleados públicos autonómicos, en la Administración Local, el personal laboral asciende a 397.958, que entraña un 64,86% del total de empleados públicos locales. Dentro de este intervalo en la Administración General del Estado hay contratados 126.939 trabajadores en régimen laboral, que representan el 21,96% del total de empleados públicos del Estado, y en las Universidades el total de trabajadores laborales alcanza la cifra de 33.597, lo que supone el 34,74% del total de empleados en nuestras Universidades.

Además estas cifras se mantienen constantes en los últimos años, sin perjuicio de las ligeras variaciones bien al alza -caso de las Universidades y la Administración Local-, bien a la baja -caso de la Administración Estatal-, o bien sin una tendencia clara -caso de las Administraciones Autonómicas-.

DISTRIBUCIÓN EMPLEADOS PÚBLICOS ENTRE FUNCIONARIOS Y PERSONAL LABORAL EN CIFRAS

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Fuente de los datos: Ministerio Administraciones Públicas referidos a enero de cada año.

DISTRIBUCIÓN EMPLEADOS PÚBLICOS ENTRE FUNCIONARIOS Y PERSONAL LABORAL EN PORCENTAJES

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Fuente de los datos: Ministerio Administraciones Públicas referidos a enero de cada año.

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A la vista de los datos expuestos se puede comprender la importancia que reviste el régimen jurídico del personal laboral para las Administraciones Locales y las Universidades, dado el significativo volumen de contrataciones laborales perfeccionadas en dichos ámbitos, y, sobre todo, en la Administración Local donde constituyen más de la mitad de los empleados públicos locales, alcanzando casi los dos tercios de éstos.

2. La determinación de la normativa aplicable al empleado público laboral

La regulación jurídica del tiempo de trabajo del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas tradicionalmente se ha ubicado, en principio, en la legislación laboral ordinaria, al no revestir carácter especial, ni presentar especialidad alguna, la relación jurídica suscrita por un trabajador con una Administración Pública que actúa como empleador.

La entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se regula el Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), ha supuesto una importante novedad normativa, como se advierte ya al utilizarse la expresión de «empleado público» en la rúbrica que titula la propia ley, porque no va dirigido exclusivamente a los funcionarios públicos sino también a aquellos que desarrollan su prestación de trabajo para las Administraciones Públicas con sujeción a un contrato laboral.

Así en la delimitación de su ámbito objetivo quedan englobados, por un lado, las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, y, por otro lado, la determinación de la normativa aplicable al personal laboral. El EBEP despliega, a primera vista, una doble y diferenciada acción normativa, una esencialmente reguladora de las bases que configuran la relación de los funcionarios y otra desprovista de finalidad reguladora encaminada a identificar la norma que concreta el contenido jurídico de la relación laboral. No obstante, respecto al personal laboral, el EBEP va más allá de su propia intención, como evidencia la delimitación del ámbito subjetivo del EBEP al señalar que se aplica «en lo que proceda» al personal laboral (art. 2.1 EBEP), y no se queda en la mera identificación de la norma, al regular aspectos concretos de la relación laboral como, por ejemplo, sucede con el régimen disciplinario previsto en el EBEP, al que quedan sujetos los empleados públicos laborales (art. 93 EBEP).

Cumpliendo la encomienda identificadora, de forma genérica, el artículo 7 del EBEP establece que los empleados públicos laborales se rigen «además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionales aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan». Cualquier norma que establezca una normativa aplicable distinta se opondría a la nueva regulación a tenor de lo dispuesto en la Disposición Derogatoria g) del EBEP, como por ejemplo, al referirse a los empleados públicos laborales al servicio de las Administraciones Locales, el artículo 177.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, no derogado expresamente, establece que el régimen de las relaciones laborales formalizadas por las Entidades Locales «será, en su integridad», el previsto en las normas de Derecho Laboral. Esta previsión ha de entenderse derogada por contradecir lo dispuesto en el EBEP cuando éste se proclama, también, norma aplicable al personal laboral, lo que hace que desde su entrada en vigor, el régimen jurídico del personal laboral local no esté constituido exclusivamente por la legislación laboral y los convenios colectivos sino que deba aplicarse la regulación contenida en el EBEP dirigida al personal laboral.

La referencia a la legislación laboral se ha de entender referida a las normas emanadas de la esfera estatal al atribuirse al Estado la

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competencia exclusiva en dicha materia, careciendo de ella las Comunidades Autónomas, a las que únicamente se atribuyen competencias ejecutivas (art. 149.1.7ª CE); como, por otra parte, evidencia el artículo 6 del EBEP cuando al establecer que las Comunidades Autónomas aprobarán la legislación que desarrolle el EBEP se refiera únicamente a los funcionarios públicos y no al personal laboral; de suerte que, en principio, la legislación autonómica no podrá regular ex novo el régimen jurídico de sus empleados públicos laborales ni el de las Entidades Locales existentes en su territorio, limitándose a recoger en su normativa lo previsto en el EBEP, en las normas estatales que lo desarrollan y en la legislación laboral, incluido los productos de la negociación colectiva. Como señala la STC 190/2002, de 17 de octubre (RTC 2002, 190) «las Cortes Generales y no las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas son las que ostentan la potestad legislativa en el ámbito laboral», aclarando, además, que «la competencia estatal incluye en el término los reglamentos tradicionalmente llamados ejecutivos, es decir, aquellos que aparecen como desarrollo de la Ley y, por ende, como complementarios de la misma entendiendo por consiguiente como legislación laboral aquélla que regula directamente la relación laboral».

Junto a la legislación laboral, la referencia al EBEP parece estar admitiendo a éste como única legislación estatal no laboral aplicable al empleado público laboral, sin dar entrada a otra legislación estatal que pudiera contener preceptos aplicables al personal laboral, concretamente, por poner un ejemplo, la normativa en materia de selección1o la normativa sobre incompatibilidades2. No obstante, no es posible defender esta acotación del régimen jurídico de los empleados públicos laborales dado que el legislador al efectuar la derogación de las norma precedentes al Estatuto, no ha llevado a cabo una derogación total de esa otra legislación estatal que puede contener preceptos aplicables al personal laboral. Además la cláusula de cierre contenida en el apartado g) de la Disposición Derogatoria Única del EBEP sólo establece la derogación de las normas de igual o inferior rango que se opongan o contradigan a lo dispuesto en el EBEP. En definitiva, la Disposición Derogatoria Única del EBEP refleja la intención del legislador de no llevar a cabo una completa derogación de la legislación precedente sobre el empleo público laboral, apostando por el mantenimiento de las fuentes normativas precedentes que no sean contrarias a la nueva regulación, dejando vigente varios preceptos de la legislación precedente por ser conformes a la nueva regulación recogida en el EBEP, lo que debe llevarnos a sostener la vigencia de dicha normativa a pesar de la acotación concreta y precisa que efectúa el artículo 7 del EBEP.

Desde esta aproximación general, la existencia de dos grandes bloques normativos que disciplinan el régimen jurídico del personal laboral, por un lado la legislación estatal no laboral, y, por otro lado, la normativa laboral, ya sea legal o convencional, puede hacer aflorar problemas a la hora de dar respuesta a cuestiones relativas al empleado público laboral.

Un primer tipo de problemas se puede plantear por la existencia de divergencias entre lo previsto en el EBEP y el resto de la legislación estatal no laboral, que habrá de resolverse a favor de lo dispuesto en el EBEP

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en virtud de lo dispuesto en el apartado g) de la Disposición Derogatoria Única del EBEP y, además, por tratarse de norma más moderna y especial frente a la legislación estatal precedente sobre empleo público laboral, como sucede con la normativa en materia de selección. Por ejemplo, el artículo 60.3 del EBEP establece que «la pertenencia a los órganos de selección será siempre a título individual, no pudiendo ostentarse ésta en representación o por cuenta de nadie», mientras que el artículo 30 del RD 364/1995 establece que «los órganos de selección se constituirán en cada convocatoria y deberán estar formados por un número impar de miembros, uno de los cuales, al menos, será designado a propuesta de la representación de los trabajadores». Dada la contradicción entre ambos preceptos respecto a la presencia de un representante de los trabajadores en los órganos de selección debe entenderse derogado el segundo de los preceptos expuestos por contradecir lo previsto en el EBEP.

Un segundo tipo de problemas se puede suscitar al producirse una colisión entre lo previsto en la legislación laboral y lo regulado en el EBEP. En este supuesto el tipo de conflicto aplicativo puede presentar distintas fisonomías; por ejemplo, cuando el EBEP procede a regular un determinado aspecto y utiliza como parámetro subjetivo el término «empleado público» o se refiere, directamente, al personal laboral; o cuando el EBEP no procede a regular sino que se atiene a identificar la normativa aplicable para el personal laboral. La disparidad en la formulación de los distintos problemas interpretativos tiene como consecuencia la imposibilidad, a priori, de ofrecer una solución única para este tipo de conflictos de identificación de la normativa aplicable, aunque desde la doctrina se han adelantado soluciones genéricas al afirmarse que «allí donde no hay regulación pública [...] la que se aplica con toda su intensidad es la laboral»3, y en sentido contrario, cuando existe norma estatal, como el EBEP, que se dirija y aplique al personal laboral debe ceder la normativa legal y convencional laboral que se oponga o contradiga a lo previsto en aquélla.

3. La regulación de la ordenación del tiempo de trabajo del empleado público laboral

Sentado como principio general la aplicación de la legislación laboral al empleado público laboral (art. 7 EBEP), queda por analizar si el EBEP efectúa alguna referencia al tiempo de trabajo del empleado público laboral y en qué términos lo realiza.

A la ordenación del tiempo de trabajo del personal laboral de las Administraciones Públicas se dedica el artículo 51 del EBEP que, sin entrar a efectuar una concreta regulación, identifica, mediante una inadecuada y confusa formulación, la normativa de aplicación. En efecto, señala el citado precepto que «para el régimen de jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral se estará a lo establecido en este Capítulo (arts. 47 a 50 EBEP) y en la legislación laboral correspondiente».

Cuando la ordenación del tiempo de trabajo no ofrece razones de peso para una diferenciación de regímenes jurídicos para el funcionario y el personal laboral y cuando el porcentaje de empleados públicos laborales siendo minoritario es significativo -un tercio del total de empleados públicos-, alcanzando en alguna Administración Pública un porcentaje por encima de la mitad de sus empleados -caso de la Administraciones Locales- el EBEP no ha apostado por la completa unifi

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cación sino por la utilización de una fórmula «de difícil interpretación»4, no decidiéndose por un régimen único, obviando «haber dado un paso más, aplicando sin más la legislación funcionarial sin hacer referencia alguna a la legislación laboral»5.

Del tenor literal del artículo 51 del EBEP y de la utilización de la conjunción copulativa «y» se puede afirmar, en principio, que en la ordenación jurídica del tiempo de trabajo del empleado público local confluyen dos bloques normativos, el laboral y el estatutario, de suerte que tratándose de un régimen complejo de ordenación «tendríamos que ir acumulando y aunando las ventajas propias del régimen laboral y funcionarial en materia de tiempo de trabajo»6. Se da por sentado que ambas normas ofrecen una regulación no coincidente y armonizada entre sí, reflejo de la realidad normativa que ofrece cada uno de los distintos bloques normativos, en la que se advierte supuestos de falta de coincidencia o clara contradicción que hacen surgir los problemas a la hora de concretar la normativa aplicable.

Ante la posible emergencia de problemas interpretativos derivados de la compleja fórmula utilizada en el artículo 51 del EBEP, desde la doctrina científica se han formulado distintas soluciones. Se ha sostenido que ante las dudas interpretativas que «plantea la LEBEP, podría entenderse el art. 51 LEBEP en el sentido de que las reglas establecidas en dicha Ley para los funcionarios en materia de jornada, vacaciones y permisos (arts. 47 a 50) son comunes a trabajadores y funcionarios, y que en caso de discordancia con la normativa laboral deben prevalecer las disposiciones de la LEBEP sobre las del ET, de modo que sólo en aquéllas cuestiones no reguladas expresamente por la LEBEP habría de acudirse supletoriamente a la legislación laboral»7. aplicándose también el EBEP respecto de los permisos en él recogidos de los que nada dice el ET en atención al principio pro operario, ampliándose así el estatuto jurídico del empleado público laboral8. También se ha afirmado que la regulación contenida en el EBEP sobre el tiempo de trabajo es aplicable a los empleados públicos laborales «pudiéndose entender, que en este punto, se desplazaría la legislación laboral»9.

La propia Administración General del Estado ha llevado a cabo una labor interpretativa al publicar una serie de criterios aplicativos en relación con el EBEP que contienen referencias a un aspecto del tiempo de trabajo, como son los permisos, guardando

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silencio sobre la jornada de trabajo y las vacaciones. Es cierto que estos criterios aplicativos fijados por la Administración General del Estado carecen de eficacia jurídica, pero esta falta de valor normativo no resta el valor que adquieren como instrumento interpretativo elaborado por el poder público.

Las Instrucciones, de 5 de junio de 2007, para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos10, si bien no se hace ninguna referencia al tiempo de trabajo en el criterio 5º, dedicado a las «normas del EBEP aplicables al personal laboral», al abordar los permisos y vacaciones en general se exponen una serie de nuevos supuestos de permisos aplicables al personal funcionario y al personal laboral (criterio 7º).

En efecto, la Administración consideró aplicables a los empleados públicos laborales una serie de permisos que enumera sin ofrecer una explicación de cómo se llega a dicho listado, a saber:

  1. Una hora de ausencia del trabajo por lactancia de un hijo menor de doce meses y la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente [artículo 48.1.f) EBEP].

  2. Un máximo de dos horas diarias de ausencia del trabajo por nacimiento de hijos prematuros o que por cualquier otra causa deban permanecer hospitalizados a continuación del parto [artículo 48.1.g) EBEP].

  3. Disminución de la jornada de trabajo, con disminución de las retribuciones que corresponda, cuando por razones de guarda legal se tenga el cuidado directo de algún menor de doce años, persona mayor que requiera especial dedicación o persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida [artículo 48.1.h) EBEP].

  4. Reducción de hasta el cincuenta por ciento de la jornada laboral, con carácter retribuido, por razones de enfermedad muy grave por un plazo máximo de un mes para atender el cuidado de un familiar de primer grado [artículo 48.1.i) EBEP].

  5. El tiempo indispensable para el cumplimiento de deberes relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral [artículo 48.1.j) EBEP].

  6. Dos días adicionales a los de asuntos particulares cuando se cumpla el sexto trienio, incrementándose en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo (artículo 48.2 EBEP).

  7. El derecho a su disfrute nace a partir del día siguiente del cumplimiento del trienio. Dos meses como máximo, percibiendo las retribuciones básicas, si fuera necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, en los casos de adopción internacional [artículo 49.b) EBEP].

  8. Quince días naturales de permiso de paternidad [artículo 49.c) EBEP].

  9. Ampliación en dos semanas más del permiso por parto y del permiso por adopción o acogimiento en el supuesto de discapacidad del hijo [artículo 49.a) y 49.b) EBEP].

  10. Posibilidad de seguir disfrutando el otro progenitor el permiso de maternidad inicialmente cedido, aunque en el momento previsto para la incorporación de la madre al trabajo ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal [artículo 49.a) EBEP].

  11. Ampliación del permiso de maternidad en tantos días como el neonato se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, en los casos de parto prematuro y en aquéllos en que, por cualquier otra

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    causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto [artículo 49.a) EBEP].

  12. Derecho a participar en los cursos de formación que convoque la Administración durante el disfrute del permiso por parto, adopción o acogimiento [artículo 49.a) y 49.b) EBEP].

  13. Reducción de jornada con disminución proporcional de la retribución, o reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación de horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo, a las víctimas de violencia de género sobre la mujer [artículo 49.d) EBEP].

    Distinta formulación se contiene en los criterios para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración Local cuando, sin contener referencia alguna a la jornada y las vacaciones, no se efectúa enumeración de los permisos de los empleados públicos laborales, pero se contempla una distinta solución aplicativa según se trate de los permisos previstos en el artículo 48 o 49 del EBEP, estableciéndose que los permisos recogidos en el artículo 49 EBEP son de aplicación directa al personal funcionario y laboral y los permisos establecidos en el artículo 48 lo serán «en defecto de legislación aplicable», entendiendo por legislación aplicable los acuerdos, convenios u otros instrumentos negociales (criterio 2.6).

    Ahora bien el artículo 51 del EBEP, cuando se autoproclama normativa aplicable en materia de tiempo de trabajo, se remite a lo previsto en sus artículos 47 a 50, preceptos que desarrollan tres aspectos básicos -la jornada, los permisos y las vacaciones- mediante fórmulas diferenciadas que no permiten una pauta única de ordenación de la fuente normativa aplicable, como las expuestas anteriormente. Como se ha dicho en relación a los permisos, extrapolable a la regulación de la jornada de vacaciones, «tales preceptos tienen un alcance y efectos distintos en relación a la aplicación al personal laboral de los permisos que regulan»11.

4. Jornada de trabajo

El artículo 47 del EBEP, aplicable al personal laboral por mandato del artículo 51 del EBEP, señala que las Administraciones Públicas establecerán la jornada general y las especiales de trabajo de sus funcionarios públicos, pudiendo ser ésta a tiempo completo o a tiempo parcial. Por lo tanto, en materia de jornada se contienen varias previsiones relacionadas con el sujeto al que se atribuye la fijación de la jornada, así como la admisibilidad de fijar distintas modalidades de jornada de trabajo.

Aunque del tenor literal del precepto pudiera parecer que la Administración Pública goza de total libertad para determinar la jornada de trabajo, debe tenerse presente que esta condición de trabajo está comprendida entre las materias sujetas a negociación previa con los representantes de los trabajadores de conformidad con lo previsto en el artículo 37.1.m) del EBEP. Regulación muy parecida a la contenida en el artículo 34.1 del ET al remitirse a la autonomía colectiva e individual para la fijación de la duración de la jornada del trabajador por cuenta ajena.

Ante dichas previsiones normativas del EBEP, en principio, no cabe la posibilidad de que la legislación laboral encuentre algún escollo al aplicarse al empleado público laboral. Se ha sostenido que «en cuanto a la aplicación del artículo 47 al personal laboral [...] aunque pudiera haber un pronunciamiento favorable al mismo, en nada el precepto ha modificado el régimen jurídico que se deriva

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del ET y de los convenios colectivos [...] puede deducirse que las Administraciones pueden continuar rigiéndose por la normativa laboral»12. Sin embargo, haciendo prevalecer la regulación del EBEP, se ha considerado que al empleado público laboral le será de aplicación la regulación de la jornada prevista para los funcionarios públicos en «la determinación de las horas de trabajo, como su distribución a lo largo del día, de la semana, del mes y del año», aplicándose la legislación laboral en aspectos como las «horas extraordinarias, los descansos entre jornadas o dentro de la jornada»13.

En relación a la duración de la jornada, el ET establece que será la pactada en el convenio colectivo de aplicación o en el contrato de trabajo (art. 34.1 ET), respetando el límite de 40 horas semanales de trabajo efectivo en cómputo anual de promedio (art. 34.2 ET), con lo que se está remitiendo a la negociación colectiva y a la autonomía individual para duración de la jornada; mientras que el artículo 47 del EBEP, puesto en relación con el artículo 37.1m) del EBEP, deja la determinación de la jornada a la Administración Pública previa negociación colectiva con los representantes de los trabajadores, guardando silencio sobre la capacidad del contrato de trabajo como instrumento fijador de aquella, pero dada la fórmula empleada de acumulación normativa, al no existir contradicción ni colisión internormativa, debe admitirse la posibilidad de la Administración Pública de fijar la jornada de trabajo en los contratos laborales que formalice.

La práctica negocial a nivel estatal y autonómico revela que el límite máximo de jornada de trabajo semanal se sitúa en 37,5 horas y la jornada mínima se fija en 35 horas semanales. En la Administración General del Estado se fija en 37,5 horas a la semana; idéntica jornada tiene el personal laboral de las Comunidades de Canarias, Cataluña, Galicia y Valencia. En 37 horas a la semana se fija la jornada para los empleados laborales de la Comunidad de Aragón. Y en 35 horas se ha fijado en las Comunidades de Castilla- La Mancha, País Vasco, Murcia, Madrid, La Rioja, Extremadura, Islas Baleares, Asturias y Andalucía. En la Comunidad de Cantabria se fijan hasta tres jornadas semanales -35/37,5/40- según el colectivo de empleado laboral.

La admisión de la posibilidad de fijar jornadas especiales para los empleados públicos laborales supone remitirnos, en primer lugar, a la admisión legal de dicha posibilidad prevista en el artículo 34.7 del ET, plasmada en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, por el que se regulan las jornadas especiales de trabajo14. No obstante esta norma tiene una aplicación muy restringida en el ámbito de las Administraciones Públicas dado que su objeto regulador se centra en determinados sectores de actividad y trabajos específicos (art. 1.1 RDJE), siendo claramente aplicables, por ejemplo, la limitación de la jornada de los trabajadores expuestos a riesgos ambientales (art. 23 RDJE), de los que trabajan en cámaras frigoríficas y de congelación y quienes desarrollen un horario nocturno de acuerdo a lo previsto en el artí

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culo 36.1 del ET (art. 32 RDJE); así como las ampliaciones de jornada en los trabajos a turnos (art. 19 RDJE), en los trabajos de puesta en marcha y cierre de los demás (art. 20 RDJE).

Surge la pregunta acerca de la posibilidad de la Administración Pública de fijar jornadas especiales distintas a las previstas en la legislación laboral para su personal laboral. En la doctrina se ha negado tal posibilidad al entenderse que el concepto de jornada especial manejado en el EBEP no puede superponerse al previsto en el ET, de manera que «acaso, si se puede hablar de jornada especial de trabajo para el personal laboral, únicamente se podrá predicar para los supuestos reglamentariamente previstos en la norma actual»15.

Sin embargo, dado que el artículo 47 del EBEP habla de la posibilidad de fijar jornadas especiales sin ligar dicha posibilidad a norma alguna, debe admitirse, junto a la norma laboral en materia de jornadas especiales, que la Administración Pública puede fijar, previa negociación colectiva, jornadas especiales frente a la jornada ordinaria instituida. Posibilidad que se ve refrendada en la práctica negocial, tanto anterior o posterior al EBEP, en la que se contemplan distintas formulaciones de jornadas especiales.

Así en el Convenio Colectivo de la Comunidad de Murcia se establece que «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y disposiciones de desarrollo, las jornadas y horarios especiales serán fijados de conformidad con los criterios y el procedimiento establecido en la normativa aplicable al personal funcionario de esta Administración Pública, dando cuenta de los mismos a la Comisión Paritaria, salvo que el colectivo a regular sea mayoritariamente de carácter laboral, en cuyo caso se negociará con el Comité de Empresa» (art. 44.2).

En el Convenio Colectivo de la Junta de Galicia se dispone que «la dirección de cada centro, después de la autorización de la consellería de la que depende, y los/as representantes de los/as trabajadores/as podrán negociar un horario o una jornada distinta a la expresada en el apartado anterior cuando, por sus peculiaridades específicas, así se considere necesario, respetándose, en todo caso, la capacidad organizadora que le corresponde a la Xunta de Galicia» (art. 18.2).

El Convenio Colectivo de la Comunidad de Asturias dispone que «en aquellos centros o servicios en que por las peculiaridades de su actividad sea de aplicación un régimen de jornada distinta a la regulada con carácter general, se establecerá, en función de sus necesidades, y previa negociación con el órgano de representación de personal, un calendario laboral anual en el que se podrán establecer jornadas semanales de duración superior a la prevista con carácter general, que conllevará la realización del cómputo total de horas, conforme al promedio semanal, de los ciclos que en cada caso se establezcan» (art. 16).

El Convenio Colectivo de la Comunidad de Aragón contempla una jornada a la que denomina de especial dedicación que supone una ampliación de jornada respecto a la ordinaria al considerar que son los puestos de trabajo en los que hay que «prestar una jornada semanal de al menos 39 horas 30 minutos» (art. 8.5) y el Convenio Colectivo para la Administración General del Estado contempla que «en determinados supuestos podrá establecerse la posibilidad de jornada superior a la ordinaria, de hasta cuarenta horas semanales en cómputo anual» (art. 37.3).

En el Convenio Colectivo de la Generalitat de Cataluña se prevé la posibilidad de poder «pactarse, entre la Administración y los representantes legales de los trabajadores, jornadas específicas en los casos de presta

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ción de servicios en que así se requiera, sin superar en ningún caso el máximo de horas pactadas en cómputo anual» (art. 45.2).

Los Convenios Colectivos de la Comunidad de Madrid y Castilla y León prevén una serie de jornadas especiales para determinados colectivos (Disposición Transitoria Primera y art. 67, respectivamente).

En cuanto a la referencia a la jornada a tiempo completo o a tiempo parcial supone la aplicabilidad de lo previsto en los artículos 12 y 15.8 del ET, dedicados a la contratación laboral a tiempo parcial y a la contratación fija-discontinua, respectivamente. Además, es aplicable el resto de la legislación laboral en materia de jornada.

5. Permisos

Dos son los preceptos en los que el EBEP procede a sistematizar los permisos, el artículo 48 que lleva por rúbrica «Permisos de los funcionarios públicos», y el artículo 49 titulado «Permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y por razón de violencia de género». Estos preceptos, como ya se ha señalado, a primera vista y por mandato de la oscura formulación del artículo 51 del EBEP serían de aplicación a los empleados públicos laborales junto con los permisos contenidos en la legislación laboral.

Ha de advertirse que el artículo 51 del EBEP no se remite directamente a los «permisos» contenidos en el EBEP sino a lo «establecido» en los artículos del EBEP que los recogen. Esta diferenciación en cuanto al objeto de remisión es significativa, ya que obliga a tener en cuenta, no los permisos enumerados en los artículos 48 y 49 del EBEP, sino a todo el contenido de los mismos, incluidos los términos previos en los que se reconocen los permisos contenidos en ambos preceptos. Y es que si el artículo 48 del EBEP señala que «las Administraciones Públicas determinarán los supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos y sus requisitos, efectos y duración. En defecto de legislación aplicable los permisos y su duración serán, al menos, los siguientes», el artículo 49 del EBEP parte de la previa premisa de que «en todo caso se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas». Por lo tanto, se establecen formulaciones distintas de operatividad que debería conllevar un análisis diferenciado, de suerte que la remisión efectuada desde el artículo 51 del EBEP podrá arrojar una distinta solución aplicativa al personal laboral bien se trate de los permisos «de los funcionarios públicos» del artículo 48 del EBEP o bien se trate de los permisos de conciliación y violencia de género del artículo 49 del EBEP16.

Esta premisa previa de efectuar un análisis dual y diferenciado no se ha estimado necesaria por una parte de la doctrina que ha sostenido una solución única para ambos tipos de permisos. Abordando de forma conjunta la aplicabilidad de ambos tipos de permisos previstos en el EBEP, se ha desestimado la aplicación a los empleados públicos laborales de los artículo 48 y 49 del EBEP, siendo consciente de la remisión efectuada por el artículo 51 del EBEP, utilizando para ambos tipos de permisos la misma argumentación, a saber: el artículo 7 del EBEP establece que el personal laboral se rige por la legislación laboral, la normativa convencional y por los preceptos del EBEP que así lo dispongan, de suerte que la aplicación, y, «en concordancia con lo anterior, cabe destacar que del tenor literal de los arts. 48 y 49 LEBEP se deriva que estos sólo se aplican a los funcionarios públicos, sin que exista ninguna referencia expresa a su extensión al caso del personal laboral»17, por lo que este

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colectivo, en materia de permisos, se sigue sujetando exclusivamente a lo previsto en la normativa laboral, Estatuto de los Trabajadores y convenios colectivos. También se ha señalado, con un razonamiento conjunto para ambos preceptos, que los permisos recogidos en el EBEP actúan como derecho supletorio del régimen de permisos en materia laboral. Esta interpretación doctrinal obvia, de forma no justificada, la dual remisión normativa contenida en el artículo 51 del EBEP, lo que supone dejar sin resolver el problema identificativo de la fuente normativa aplicable.

La propia Administración al elaborar los criterios aplicativos del EBEP ofrece una solución no coincidente ya se trate de la aplicación en la Administración del Estado o se trate de la aplicación en la Administración Local. En efecto, en las Instrucciones de 5 de junio de 2007 operativas en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, si bien no se hace ninguna referencia al tiempo de trabajo en el criterio 5º, dedicado a la «normas del EBEP aplicables al personal laboral», al abordar los permisos y vacaciones en general se exponen una serie de nuevos supuestos de permisos, tanto del artículo 48 como del 49 del EBEP18, aplicables al personal funcionario y al personal laboral (criterio 7º), es decir, se da una misma solución aplicativa con independencia de donde esté ubicado el permiso. Mientras que en los criterios aplicativos para el ámbito de la Administración Local se efectúa una aplicación diferenciada a tenor de la distinta redacción de cada uno de los preceptos, de manera que se establece que los permisos recogidos en el artículo 49 EBEP son de aplicación directa al personal funcionario y laboral y los permisos establecidos en el artículo 48 lo serán «en defecto de legislación aplicable», entendiendo por legislación aplicable los

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acuerdos, convenios u otros instrumentos negociales (criterio 2.6).

5.1. Los permisos «de los funcionarios públicos»

El artículo 48.1 del EBEP contiene una enumeración de permisos para los funcionarios públicos que sería de aplicación al personal laboral dada la remisión que hacia él efectúa el artículo 51 del EBEP, junto con la legislación laboral en materia de permisos, contenida fundamentalmente en el artículo 37 del ET, en el que también se establece un listado de permisos. La confluencia de ambos listados hace emerger problemas a nivel legal a la hora de determinar el conjunto de permisos reconocidos a los empleados públicos laborales, porque como ha evidenciado la doctrina «el régimen de la LEBEP y el del ET no coinciden en numerosas cuestiones»19, sin perjuicio de que «las normas legales laborales puedan ser mejoradas a través de la negociación colectiva, y, por esta vía los trabajadores lleguen a alcanzar condiciones iguales e incluso superiores a las de los funcionarios»20.

Si nos fijamos en la regulación del permiso por fallecimiento, accidente o enfermedad grave, el artículo 37.3.b) del ET reconoce una duración de dos días hasta el segundo grado, mientras que el artículo 48.1.a) del EBEP distingue entre el primer grado, al que otorga una duración de tres días, y el segundo grado, al que reconoce dos días. Además, en el EBEP si el suceso acaece en otra localidad reconoce una duración de cinco días (primer grado) o de cuatro días (cuatro días) y si es necesario el desplazamiento, la duración será de cuatro días. En cuanto al permiso de lactancia, el artículo 37.4 del ET toma como parámetro de referencia el hijo menor de «nueve meses», mientras que el artículo 48.1.f) del EBEP utiliza como parámetro el hijo menor de «doce meses». En el permiso por nacimiento de hijos prematuros o necesitados de hospitalización por otra causa, el artículo 37.4 bis del ET reconoce una interrupción de una hora diaria y el artículo 48.1.g) del EBEP la fija en dos horas diarias. En relación a la reducción de jornada por razones de guarda legal de menores o incapaces, el artículo 37.5 del ET la permite para menores de hasta ocho años y el artículo 48.1.h) del EBEP la reconoce para menores hasta doce años.

El problema es más aparente que real, dado que si el artículo 37.7 del ET se limita a enumerar un conjunto de permisos, el apartado 1º del artículo 48 del EBEP, tras indicar de forma inexacta que las Administraciones Públicas determinarán los permisos de sus funcionarios -además de sus requisitos, efectos y duración- dado que se trata de una materia sujeta a previa negociación con la representación de los trabajadores [art. 37.1.m) EBEP], señala que el listado de permisos se aplicarán «en defecto de legislación aplicable», lo que sólo puede interpretarse como que el conjunto de permisos «de los funcionarios públicos» previstos en el artículo 48 del EBEP únicamente serán aplicables cuando no se encuentren recogidos en otra norma, y, tratándose del personal laboral, y la identificación normativa dual efectuada en el artículo 51 del EBEP, existiendo una lista de permisos en el ET, mejorada por la práctica negocial en la mayoría de los convenios colectivos, no es viable la operatividad del artículo 48.1 del EBEP. En esta orientación se mueve quien afirma que «la aplicación del art. 48, que como recordamos tiene carácter supletorio, entra en juego «en defecto de legislación laboral», y en este caso podemos entender que existe dicha «legislación aplicable», que no es

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otra que la contenida en el Estatuto de los Trabajadores»21.

Con acierto se ha sostenido que el articulo 48.1 EBEP «carece de rigor jurídico de una manera muy destacada y denota la ausencia de reflexión previa por parte del legislador, por una razón muy sencilla: no hay régimen aplicable al empleado público español, sea estatal, autonómico o local, que no haya previsto el régimen de sus permisos»22, por lo que se llega a la conclusión de que dicho artículo «se configura como un precepto informador, orientador o pedagógico para las Administraciones autonómicas y locales, y para el personal laboral, de por donde el legislador estatal desea que, en el futuro, se dirija la regulación de los permisos de los funcionarios y, si acaso, de los trabajadores de las Administraciones Públicas, pero en ningún caso se impone»23.

En el artículo 48.2 del EBEP se recoge un supuesto «nuevo» permiso consistente en reconocer dos días adicionales de libre disposición al alcanzar una determinada antigüedad, concretamente al cumplir el sexto trienio, y un día adicional por cada nuevo trienio que se cumpla a partir del octavo. Se ha sostenido la inaplicabilidad al empleado público laboral de estos días adicionales aduciendo varios argumentos, a saber: primero, en el ET no se recoge este tipo de permiso, y partiendo de la inaplicabilidad del artículo 48.1 EBEP, se estaría reconociendo un derecho ligado al concepto de antigüedad; segundo, la lógica del precepto es ajena a la legislación laboral, no siendo posible su traslación al empleado público laboral a la vista de la afirmación previa al reconocimiento de dicho derecho como es «además de los días de libre disposición establecidos por cada Administración Pública»; tercero, porque este precepto se sustenta en un concepto totalmente funcionarial, ajeno al ámbito laboral, como es el trienio, de suerte que «en un momento en que los convenios colectivos -cuando menos los sectoriales privados- han ido suprimiendo el concepto retributivo vinculado a la antigüedad, tiene una difícil asunción que el artículo 48.2 instituya una permiso para el personal laboral ya no vinculado a la antigüedad sino al cumplimiento de trienios»24.

Sin embargo, la inaplicabilidad de este permiso se produce, en mi opinión, por la misma razón por la que se produce la inaplicación del apartado 1º al personal laboral. Estos días adicionales de libre de disposición son, precisamente, días que se añaden al permiso de asuntos particulares previstos en el 48.1 EBEP, por lo tanto, si dicho permiso no es aplicable al personal laboral porque éste cuenta con una legislación propia sobre permisos tampoco cabe reconocer los días adicionales ligados a la antigüedad, concretamente al cumplimiento de un determinado número de trienios.

Esta, en apariencia fácil, interpretación dista de ser pacífica y, en consecuencia, se han ofrecido distintas soluciones interpretativas en la doctrina judicial sobre la aplicabilidad de los permisos del artículo 48 del EBEP al personal laboral de las Administraciones Públicas. En la doctrina laboralista se ha postulado la aplicación al personal laboral del permiso por asuntos particulares y los días adiciones por cumplimiento de trienios en virtud de la aplicación del principio pro operario25.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos, de 30 de octubre de 2008 (AS 2008/2394), al tener que

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resolver la denegación a un empleado público laboral de un Ayuntamiento del disfrute de los días por asuntos particulares previstos en el artículo 48 del EBEP debido a que en el convenio colectivo de aplicación se fija expresamente que a quien ocupe la categoría ostentada por el trabajador demandante no se reconoce el derecho a permisos por días particulares, considera que no es de aplicación a dicho trabajador los permisos del artículo 48 del EBEP dado que si se tiene en cuenta, por un lado, que «en la ley 7/07, se fija con carácter general, que para la totalidad del personal funcionario y para el personal laboral de las Administraciones Públicas se fijan preceptos aplicables. Y entre ellos, considera que en materia de permisos y vacaciones del personal laboral se estará a lo establecido en dicho capítulo y en la legislación laboral correspondiente», por otro lado, que «el artículo 48, referido a derechos y deberes de los funcionarios públicos, alude a los permisos retribuidos», y, finalmente, que «el artículo 7 del Estatuto de Empleados Públicos, viene a indicar que el personal laboral se regirá por la normativa laboral, y aquellas disposiciones del Estatuto en las que se prevea expresamente esta aplicación», no cabe otra interpretación que no sea deducir, primero que «al personal laboral, sólo le serán aplicables aquellas disposiciones del Estatuto de Empleado Público en las que expresamente se establezca esta posibilidad», y, segundo, que «la regulación de los derechos y obligaciones del Empleado Público, lo habrá de ser de acuerdo con la normativa laboral, es decir, entre otras cosas por lo dispuesto en los respectivos Convenios Colectivos de aplicación cuando se trate de personal laboral al servicio de la Administración»26.

Además, recordando que el Tribunal Supremo ha venido admitiendo la posibilidad de establecer «peores» condiciones para un determinado colectivo de trabajadores frente a otros colectivos dentro del mismo convenio colectivo, siempre que se respete el principio de igualdad y no discriminación, señala la sentencia de suplicación que «si los negociadores colectivos han establecido que los conductores no tendrían ese derecho al permiso, en uso de la autonomía de la voluntad, y en razón de la especial categoría profesional que poseen y de las necesidades sociales que atienden, la cláusula concreta negociada convencionalmente ha de ser entendida conforme a la ley», y dado que el convenio colectivo no contraviene «disposiciones constitucionales ni de superior jerarquía, es obvio, que ha de estarse en la regulación de los permisos al contenido literal de su clausulado, y en concreto del artículo 38 del mismo. Sin que contradiga el contenido del Estatuto del Empleado Público, puesto que éste regula los permisos, de acuerdo con 'la normativa imperante', entre ellas, y en este caso, el Convenio Colectivo de aplicación a los conductores, como es el actor».

Más escueta es la argumentación de la STSJ Castilla y León, Burgos, de 6 de noviembre de 2008 (JUR 2009/120076), que ante la denegación por razones de servicio del permiso de asuntos particulares solicitado por un trabajador laboral del mismo Ayuntamiento y con la misma categoría profesional que el trabajador de la anterior resolución judicial, y ante la desestimación en instancia de su pretensión por considerarse que «no es aplicable el Acuerdo de Condiciones Comunes a todo el personal que presta sus servicios en el Ayuntamiento de Burgos y que no puede ser de aplicación el art. 48 del Estatuto Básico de Empleo Público porque el mismo se aplicaría en defecto de legislación aplicable y en el supuesto en concreto sería de aplicación no el citado Estatuto sino el art. 38 del Convenio Colectivo de trabajo perteneciente a la Empresa Servicio Municipal de Autobuses

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Urbanos de Burgos, que regula las licencias y permisos», entre los que no reconoce el permiso por asuntos particulares para esta categoría profesional, tras recordar que «la Ley 7/2007 de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico de Empleo señala dentro de su ámbito de aplicación -artículo 2- a la Entidades Locales, y en su art. 7 relativo a la normativa aplicable al personal laboral señala que el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan», argumenta que «el art. 48 del citado Estatuto regula los permisos de los funcionarios públicos, en consecuencia no sería de aplicación al demándante puesto que es personal laboral», y sin olvidarse de lo previsto en el artículo 51 del EBEP referido al personal laboral entre otras materias, en lo relativo a los permisos considera que «partiendo de una interpretación literal del citado artículo que remite a la legislación laboral para la determinación de los permisos, que es lo cuestionado en esta litis, en consecuencia deberemos estar con carácter general a lo regulado en el Estatuto de los Trabajadores y al Convenio Colectivo de aplicación [...], que el art. 38 regula las licencias y permisos y en el mismo no se contempla el derecho reclamado por el trabajador -disfrute de seis días de permiso por asuntos particulares-».

En estos dos pronunciamientos, siendo un supuesto muy singular, se produce una interpretación acumulativa del artículo 51 del EBEP. Acontece que la normativa laboral aplicable establece expresamente el no reconocimiento de dicho permiso a una determinada categoría profesional ocupada por personal laboral, lo que lleva a estas resoluciones judiciales a no reconocer este permiso para esta categoría profesional, haciendo prevalecer, implícitamente y sin mayor razonamiento, la normativa laboral sobre el EBEP, lo que hace poco satisfactoria la solución dada.

En la STSJ de País Vasco de 1 de julio de 2008 (AS 2008/2819)27, ante la solicitud de varios trabajadores del disfrute de seis días de permiso por asuntos propios al amparo de lo previsto en el artículo 48 del EBEP, sin que se les hayan concedidos los mismos por su empleador, un Ayuntamiento adherido al convenio regulador de las condiciones de trabajo de las Entidades Locales vascas, en el cual se prevé el reconocimiento de dos días por asuntos particulares más dos días recuperables, se confirma la sentencia de instancia que había reconocido a los trabajadores a disfrutar el permiso de seis días por asuntos particulares previsto en el artículo 48.1.k) del EBEP, lo que supone, considerar aplicable dicho precepto a los empleados públicos laborales.

Para llegar a esta conclusión, y con carácter previo, efectúa una aclaración acerca del marco normativo en el que se origina el EBEP, aunque realmente lo que efectúa es un deslinde competencial a nivel constitucional a la hora de fijar las condiciones de trabajo de los funcionarios de carrera y de los trabajadores en régimen laboral. Así, recuerda que compete al Estado regular las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del régimen estatutario de los funcionarios (art. 149.1.20º CE), permitiendo la exégesis de dicho precepto constitucional que las Comunidades Autónomas dicten legislación de desarrollo de tales bases; mientras que en materia de legislación laboral, la competencia es exclusiva del Estado, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas (art. 149.1.7º CE). En consecuencia, «sólo el Estado puede legislar en materia

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laboral, siendo que las Comunidades Autónomas no tienen capacidad legislativa en esta materia, sino de ejecución de tal legislación». Señala que a esta distribución competencial responde el EBEP, como lo demuestra su Exposición de Motivos al afirmar que sin merma de la aplicación de la legislación laboral general en lo que proceda y siguiendo las recomendaciones de los expertos, se procede a regular, junto a los aspectos básicos sobre función pública, las particularidades de la contratación laboral en la esfera del empleo público, con sujeción a la competencia atribuida constitucionalmente al Estado (art. 149.1.7 CE).

Partiendo de la inclusión dentro de la legislación aplicable al empleado público laboral del contenido del EBEP cuando así se disponga expresamente en esta última norma (art. 7 EBEP), y que el artículo 51 del EBEP contiene una referencia expresa a la aplicación al empleado público laboral de la regulación contenida en el EBEP en materia de jornadas, permisos y vacaciones, concluye que el artículo 48 del EBEP, y concretamente su apartado k), que contempla el permiso por asuntos particulares, es aplicable al personal laboral.

Ante la argumentación principal de la empresa consistente en que la operatividad del artículo 48 del EBEP al personal laboral solo es posible en defecto de legislación aplicable, y existiendo un convenio colectivo aplicable que impediría aplicar el referido precepto del EBEP, la sentencia entiende que el convenio colectivo como fuente normativa no puede ser incluido dentro del término «legislación» utilizado en el artículo 48 del EBEP, y, consecuentemente, no existe normativa aplicable lo que, a su vez, conlleva la aplicación de los permisos del artículo 48 a los empleados públicos laborales, a pesar de la existencia de convenio colectivo. Así, sin dejar de reconocer la eficacia normativa de los convenios colectivos, se afirma que «el citado artículo 48 contiene una expresión, «legislación», que ha de ser considerada en su acepción estricta, relacionando sistemáticamente el contenido exegético de tal concepto con el de otra fuente de la relación laboral: la que se fija en el artículo 3 punto 1 letra a) del Estatuto de los Trabajadores: las disposiciones legales, no los convenios colectivos», por lo tanto, la fórmula utilizada en el EBEP «en defecto de legislación aplicable» no puede ser «considerar que se refiera a convenios colectivos, [...] sino que se refiere a los casos en que no existan normas legales de desarrollo de aquella normativa básica o 'de mínimos' que el nuevo Estatuto del Empleado Público instaura como Ley básica en relación a los funcionarios públicos, susceptible de desarrollo», y en lo relativo a los empleados públicos laborales habrá que estar a lo estipulado en el artículo 7 del EBEP.

Por otro lado, señala que el convenio colectivo de aplicación vigente a la entrada en vigor del EBEP debe considerarse modificado por esta norma legal, que ha de ser respetada en virtud del principio de jerarquía, de suerte que si el convenio colectivo de aplicación «mantenía plena eficacia en materia de permisos porque mejoraba para los trabajadores el mínimo de derecho necesario» previsto en el artículo 37.3 del ET, «deja de tenerla cuando el nuevo derecho necesario mínimo sobrepasa aquellos derechos que tal convenio colectivo preveía sobre similar cuestión».

Finalmente en relación a los criterios aplicativos establecidos desde la Administración General del Estado, señala que si bien es cierto que en los criterios aplicativos dirigidos a la Administración Local se afirma que la expresión «legislación aplicable» incluye los acuerdos, convenios u otros instrumentos negociales, advierte que tal criterio «no se refiere al personal laboral [...] sino al personal funcionario propio de las Entidades Locales, siendo que el punto [... que] se refiere al personal laboral, guarda silencio». Y en relación a la Instrucción confeccionada para la Administración General del Estado, afirma que «considera inmediatamente vigente el citado capítulo V del EBEP, señalándose el

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régimen de los laborales y la ampliación de permisos que supone la misma Ley, debiendo considerarse que no se hace especial mención a esos seis días, [...] lo que sin duda guarda relación con la previa resolución de dicha Secretaría de la resolución de 20 de diciembre de 2005, [...] que ya fijaba tal derecho en el ámbito de la Administración General del Estado, producto de la negociación colectiva», concluyendo que «la interpretación que se realiza en tal Instrucción es armónica con la que hemos desarrollado y que en este punto, lo que hace el EBEP es dar contenido legal a aquel derecho convencional fijado solo para un sector del personal de la Administración Pública».

La STSJ País Vasco de 16 de septiembre de 2008 (JUR 2008/388639), de forma más sistematizada y ordenada, expone los argumentos de la aplicabilidad del artículo 48 del EBEP a los empleados públicos laborales.

En primer lugar, la expresión «en defecto de legislación aplicable» «sólo adquiere sentido en relación a los funcionarios públicos, respecto de los cuales la regulación estatal en la materia desempeña un papel supletorio, pues sólo opera en defecto de legislación aplicable, lo que significa que el desarrollo legislativo corresponde a la Administración General del Estado y a las Administraciones Autonómicas, que son las encargadas de determinar los supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos así como sus requisitos, efectos y duración; de tal manera que, sólo en defecto de 'legislación aplicable', los permisos y su duración deberán ser, al menos, los que se relacionan» en dicho precepto legal.

En segundo lugar, «el tenor literal del artículo 51 del Estatuto debatido es claro al ordenar que, en lo que concierne al régimen de permisos del personal laboral, se estará a lo dispuesto en el Capítulo V del Estatuto y en la legislación laboral, configurando así una relación de complementariedad, en armonía con lo dispuesto en el artículo 7 del propio Estatuto, conforme al cual el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan».

En tercer lugar, la propia Exposición de Motivos del EBEP corrobora lo dicho anteriormente al afirmar que «en desarrollo de este Estatuto Básico, el legislador estatal y el de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, habrán de aprobar o modificar las leyes de función pública de sus Administraciones, así como las normas aplicables a la Administración local, respetando en este último caso la autonomía organizativa de las Entidades Locales. Dichas Leyes podrán ser, asimismo, generales o referirse a sectores específicos de la función pública que lo requieran [...]. Por lo que se refiere al personal laboral, en lo no dispuesto por el Estatuto Básico, que regula las especialidades del empleo público de esta naturaleza, habrá de aplicarse la legislación laboral común».

En cuarto lugar, afirma que «aunque a efectos meramente dialécticos, se entendiese que la remisión del artículo 51 al Capítulo V, alcanza también a la cláusula de supletoriedad del párrafo primero del artículo 48.1, no podría llegarse a solución diferente, pues, la expresión 'legislación aplicable' ha de ser entendida en sentido estricto, no comprendiendo los convenios colectivos», conclusión que se desprende «no sólo de una interpretación literal, lógica y finalista de la norma, sino de una exégesis sistemática, en tanto que, de un lado, los artículos 7 y 27 distinguen la legislación laboral de las normas convencionalmente aplicables y, de otro, el artículo 15 d), al hacer referencia a la 'legislación aplicable', alude a las disposiciones con rango legal».

A tenor de los anteriores razonamientos jurídicos, la sentencia establece que al no recogerse en la legislación laboral el permiso por asuntos particulares, los empleados

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públicos tienen derecho a que se les reconozca dicho permiso en virtud de lo dispuesto en los artículos 48 y 51 del EBEP.

De estos pronunciamientos judiciales de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco no comparto, en primer lugar, que la expresión «en defecto de legislación aplicable» se deba circunscribir al ámbito de los funcionarios públicos, dado que la remisión que efectúa el artículo 51 del EBEP no se hace sólo a los permisos contenidos en el artículo 48 del EBEP sino a todo su contenido al emplear la expresión «se estará a lo establecido en» los preceptos que integran el Capítulo V, entre los que se encuentra el artículo 48 del EBEP. Por lo tanto, en mi opinión, la operatividad del artículo 48 del EBEP se condiciona a la no existencia de legislación laboral en materia de permisos.

En segundo lugar, es muy discutible la configuración restrictiva que efectúa de la expresión «legislación laboral» al circunscribirla a la normativa con rango legal, excluyendo al convenio colectivo. Se afirma que cuando en los criterios aplicativos para la Administración Local se incluye dentro de la expresión «legislación aplicable» a los convenios colectivos se está refiriendo a los funcionarios públicos y no al personal laboral, pero cabe otra interpretación del criterio 2.6 referido a los permisos y licencias, dado que si nos fijamos en el propio enunciado de este criterio, la pauta aplicativa se refiere, porque así se hace constar expresamente, a los artículos 48 a 51 del EBEP. A continuación, y en congruencia con el enunciado del criterio, se dice que tratándose del artículo 49 EBEP «son de aplicación directa al personal funcionario y laboral» y al abordar la aplicación del artículo 48 del EBEP se afirma que lo serán «en defecto de legislación aplicable», y aclarando que «a tal efecto, se entenderá por legislación aplicable los acuerdos, convenios u otros instrumentos negociales». Es verdad que para el artículo 48 del EBEP no se habla expresamente del personal laboral pero tampoco se menciona al funcionario público, seguramente por no ser reiterativos cuando en el enunciado se señala que se está interpretando el artículo 51 del EBEP, dedicado al personal laboral, y cuando al establecer el criterio aplicativo relativo al artículo 49 del EBEP ya se ha referido expresamente el ámbito subjetivo. Es más, el término «convenio colectivo» es típico de la legislación laboral mientras que el término «acuerdo» es frecuentemente utilizado en la legislación de función pública al abordar la negociación de las condiciones de trabajo. En todo caso, la ulterior jurisprudencia28del Tribunal Supremo ha venido a descartar este argumento al resolver la contradicción existente entre el EBEP y un convenio mediante la aplicación del principio de norma más favorable, lo que, implícitamente, conlleva incluir a la autonomía colectiva dentro de la expresión «legislación laboral».

La Audiencia Nacional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la aplicabilidad a los empleados públicos laborales del artículo 48 del EBEP, como consecuencia del planteamiento de varios conflictos colectivos. Cabría esperar una solución interpretativa uniforme y, no obstante, tras un inicial pronunciamiento en el que se pronuncia a favor de la aplicación de la normativa laboral frente al EBEP, modificará su criterio para sostener la operatividad del EBEP frente a la normativa laboral.

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de enero de 2008 (JUR 2008/87209), resuelve un conflicto colectivo planteado en la entidad pública AENA relativo a si los días adicionales de libre disposición contemplados en el artículo 48.2 del EBEP son aplicables o no a los empleados laborales además de los permisos regulados en el convenio colectivo de aplicación. Lo que se plantea en el conflicto colectivo es la posibilidad de acumular los permisos previstos en el EBEP a los ya reco

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gidos en la legislación laboral, es decir, se plantea un problema de determinación de la norma aplicable. Su resolución se aborda desde la aplicación del principio de norma más favorable recogido en el artículo 3.3 del ET; llegando la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional a la conclusión, tras efectuar un análisis comparativo de ambas regulaciones, de no ser posible la aplicación del artículo 48.2 del EBEP al personal laboral.

En esta Sentencia, la Audiencia Nacional, tras dejar constancia de su conocimiento de la identificación normativa en materia de jornada, permisos y vacaciones que efectúa el artículo 51 del EBEP para el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, y que en las Instrucciones de aplicación del EBEP en la Administración del Estado no se contemplan los permisos -que se cuestionan en el conflicto colectivo- entre las normas directamente aplicables al personal laboral (Instrucción nº 5), que aparecen recogidos para funcionarios y laborales en la Instrucción nº 7, haciendo al efecto una regulación completa de permisos y vacaciones, parte de la premisa de que «existe por tanto una regulación completa de permisos y vacaciones en el Convenio Colectivo de AENA y otra, también completa -la común para funcionarios y personal laboral en tal materia- en el Estatuto Básico del Empleado Público», y ante la existencia de dos fuentes normativas simultáneas, acude al «artículo 3.3 del ET en razón de aplicabilidad del principio de norma más favorable apreciada en su conjunto y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables», principio que «impide el uso de la 'técnica del espigueo' que consiste en romper la indivisibilidad interna del precepto (ley o convenio) anulando su equilibrio interno, fruto del consenso entre los interlocutores sociales generadores de la norma, eligiendo de una u otra fuente de derechos aquellos preceptos aislados que pudieran mejorar los de la otra fuente y los preceptos de ésta que mejoraran aquella».

Por lo tanto, para realizar esa comparación global entre las dos regulaciones se afirma que «habrán de tenerse en cuenta ambos bloques cerrados (permisos y vacaciones del Convenio Colectivo de AENA y permisos y vacaciones del Estatuto Básico) como conjuntos comparables, sin posibilidad de [...] 'espigueos' de las disposiciones que integran ambos». Y al efectuar dicha comparación29la norma convencional resulta más beneficiosa que el artículo 48 del EBEP, lo que determina la inaplicación de éste y la aplicación de aquella.

Distinta y antagónica interpretación, separándose del pronunciamiento anteriormente expuesto30, se alcanza en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de junio de 2009 (AS 2010/285) al resolver otro conflicto colectivo planteado por la Entidad Pública empresarial ADIF en relación, también, a la posibilidad del personal laboral de disfrutar los días adicionales de libre disposición contemplados en el artículo 48.2 del EBEP.

En esta resolución se toma como pauta interpretativa las previsiones contenidas en los artículos 7 y 51 del EBEP a la hora de identificar la normativa aplicable en materia de permisos a los empleados públicos labora

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les, para afirmar que el apartado 2º del artículo 48 del EBEP «configura un permiso nuevo, que no aparece en la legislación laboral y que es independiente y distinto» a los previstos en el apartado 1º del referido precepto estatutario. El silencio de la legislación laboral sobre la concesión de los días de permiso ligado a los trienios, conlleva, a juicio de la Sentencia y a tenor de lo que disponen los artículos 7 y 51 del EBEP, la aplicación del artículo 48.2 del EBEP al personal laboral31.

En mi opinión, no estamos ante un nuevo supuesto de permiso, sino ante la adición de días de libre disposición o asuntos particulares por antigüedad y por lo tanto el artículo 48.2 no regula un nuevo permiso. No obstante, si el permiso por asuntos particulares no está recogido en el convenio colectivo de aplicación, al no recogerse en el ET, y no existir legislación aplicable, el permiso por asuntos particulares y los días adicionales deberían reconocerse al personal laboral. Por lo tanto, de existir el permiso por asuntos particulares en el convenio colectivo habrá que estar a lo previsto en éste.

Junto al argumento principal de estar en presencia de un ««nuevo» permiso, la aplicabilidad del artículo 48.2 del EBEP se apoya en tres razonamientos adicionales. En primer lugar, en las Instrucciones dictadas para la aplicación del EBEP en el ámbito de la Administración General del Estado se contempla entre los permisos comunes para funcionarios y laborales de cualquier Administración Pública, el de los días adicionales ligados a la antigüedad. En segundo lugar, el art. 48.2 del EBEP no se encuentra subordinada a la negociación colectiva, no pudiendo ésta alterar lo previsto en una norma legal que contiene preceptos de derecho necesario absoluto o relativo, como acontece, a juicio de la Sentencia, con este precepto. En tercer lugar, recuerda la doctrina constitucional32de inaplicabilidad del principio de norma más favorable «cuando los convenios se confrontan con leyes que contienen mandatos de derecho necesario absoluto o relativo, de manera inequívoca, como sucede en este caso, ante la utilización del adverbio 'además', que significa algo que excede de determinada enumeración, en este caso concreto, lo que diferencia y separa este supuesto del conjunto de permisos que cataloga el art. 48.1 del tan citado Estatuto»33.

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La divergencia de pareceres interpretativos advertidos en la doctrina judicial ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, mediante varias sentencias, dos de ellas resolviendo sendos recursos contra las Sentencias de la Audiencia Nacional expuestas anteriormente, decantándose por la aplicación del principio de norma más favorable globalmente considerada, lo que conlleva la necesidad de analizar cada uno de los bloques normativos y elegir el más favorable, desechando la acumulación de lo previsto en una y otra normativa.

La STS de 8 de junio de 2009 (R J 2009/4170)34, simplifica el debate al extraer del mismo los criterios interpretativos elaborados por la Administración General del Estado al considerar que carecen de la condición de norma del ordenamiento para fundamentar por su infracción el acceso a la casación. Partiendo de la premisa sentada en la sentencia de la Audiencia Nacional de ser la regulación convencional aplicable más beneficiosa que la regulación del EBEP en materia de permisos, licencias y vacaciones, el Tribunal Supremo recurre a la aplicación del principio de norma más favorable para concluir que el artículo 48.2 del EBEP carece de eficacia jurídica -no es aplicable- respecto del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, sin que dicha interpretación suponga una vulneración de los principios de jerarquía normativa y modernidad, dado que «no cabe configurar la disposición legal cuestionada sobre los 'días de libre disposición' como norma de derecho necesario que obligara a modificar el contenido concreto de un convenio colectivo vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la norma legal -como posible derivada aplicación de los principios de jerarquía normativa (art. 3.2 ET) o modernidad (art. 2.2 Código Civil) [...]-, a diferencia de lo que cabe entender ha acontecido con otras normas que han sido objeto de análisis por la jurisprudencia social, distinguiendo entre normas de derecho necesario relativo y normas de derecho necesario absoluto [...], como las afectantes a la jornada ordinaria máxima regulada en el ET que ha sido calificada 'de derecho necesario y, por lo tanto, indisponible por las partes' [...] o las relativas a la igualdad de trato».

Además señala que la acumulación de normas para configurar el régimen jurídico de permisos de los empleados públicos supone una especie de «espigueo normativo» no admitido por la jurisprudencia al aplicar el principio de norma más favorable, al tiempo que entrañaría una alteración del equilibrio interno del convenio colectivo que debe ser respetado al aplicar dicho principio para resolver un problema de determinación de la norma aplicable como el que se ha suscitado con la previsión contenida en el artículo 51 del EBEP. Precepto éste que no puede ser interpretado en el sentido que «deba ser aplicada en todo caso y con preferencia absoluta la normativa estatutaria sobre la convencional en materia de permisos», ya que si bien el artículo 51 del EBEP contempla un principio de complementariedad normativa entre dos legislaciones, debiendo reconocerse los mínimos impuestos en las mismas, ello no supone la acumulación de permisos fijados para el mismo porque el principio de complementariedad no supone suma una y otra legislación cuando incidan sobre un mismo derecho; de ahí que será necesario un análisis de las normas convencionales para determinar si satisface el resultado buscado por la normativa legal35.

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Dada la redacción del artículo 48 del EBEP, no sería necesario acudir a la aplicación del principio de norma más favorable ya que la operatividad del listado de permisos contenido en el EBEP sólo es operativo cuando no exista «legislación aplicable», y esta genérica expresión, para el personal laboral, debe circunscribirse a la norma legal laboral y a los convenios colectivos. Si existe regulación en el ET y el convenio aplicable no cabe aplicar el EBEP, y si no existe referencia a un determinado permiso en el normal legal y convencional laboral se aplicará el EBEP.

En sentido contrario se ha sostenido que «sólo serían aplicables los permisos del artículo 48 en el supuesto de que así estuviera expresamente establecido en sus normas laborales, legales o convencionales [...] y en este caso podemos entender que existe dicha legislación aplicable que no es otra que la contenida en el Estatuto de los Trabajadores»36. La diferencia entre esta interpretación y la sostenida en este ensayo radica en identificar la legislación aplicable bien en bloque o bien permiso a permiso. Sin perjuicio de la vigencia de la prohibición de espigueo normativo, no se debe olvidar que es la propia norma sobre función pública, a través del artículo 51 EBEP, la que llama a la aplicación de ambas legislaciones, lo que puede entenderse como una habilitación legal para acumular el contenido de ambas normativas teniendo en cuenta que para la operatividad de los permisos del artículo 48 del EBEP se requiere que no exista legislación aplicable, lo que debe traducirse en una falta de regulación no «sobre» permisos, que no se constata en el ET ni en los convenios, sino en la falta de «un determinado» permiso en la legislación laboral. A favor de esta interpretación juegan dos razones, una de lege data, y es que el legislador ha tratado de unificar al máximo el régimen de permisos de sus empleados públicos, y, otra de lege ferenda, y es que tratándose de una materia cuyo tratamiento diferenciado para las distintas clases de empleados públicos carece de justificación y dada la importancia del empleo público laboral en alguna de las Administraciones Públicas, se originaría un problema con enorme trascendencia en la gestión de los recursos humanos al reconocer distintos permisos a empleados públicos que se diferencian en su vinculación jurídica con la Administración Pública -vía relación estatutaria o vía contrato laboral- pero que se identifican funcionalmente al ocupar puestos en el que se desarrollan idénticas tareas.

La utilización del principio de norma más favorable apreciada en su conjunto tiene una implicación procesal de cierta importancia para quien pretenda la aplicación del artículo 48 del EBEP a los empleados públicos de una determinada Administración Pública, ya que deberá ofrecer un análisis comparativo de ambos bloques normativos si quiere ver prosperar su pretensión, de lo contrario la demanda será desestimada. Como claramente señala la STSJ Castilla-León, Valladolid, de 6 de octubre de 2010, al acoger la reciente jurisprudencia sobre la materia, desestima la demanda porque ésta que «plantea que se reconozca el derecho a dicho disfrute de manera absoluta e incondicionada no realizándose ningún planteamiento de comparación de regímenes de permisos y descansos, sino que lo que se solicita es una mera aglutinación de los permisos del Estatuto Laboralconvenio colectivo y EBEP y ello supone vulnerar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, pues es necesario realizar una comparación entre permisos que se tienen reconocidos y los que regula el Estatuto Básico del Empleado Público para concluir que regulación es más favorable. Este trámite se obvia en demanda y en toda la argumentación no dándose ningún parámetro de comparación. Lo que se pretende no es sino la aplicabilidad directa de los artículos 48.1.k y 48.2 del EBEP, con independencia de los permisos que se disfrutan por la normativa reguladora de la relación laboral, convenio colectivo y

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estatuto de los trabajadores y ello no es admisible».

5.2. Los permisos de conciliación de la vida laboral y familiar

El artículo 49 del EBEP establece una serie de permisos que tienen su razón de ser en la realización de la conciliación de la vida personal y familiar con la vida laboral así como en la lucha contra la violencia de género. En dicho precepto se reconoce el permiso por parto [apartado a)], el permiso por adopción o acogimiento [apartado b)], el permiso de paternidad [apartado c)] y un permiso por razón de violencia de género [apartado d)].

La regulación contenida en este precepto comparada con la contenida en el artículo 48 del EBEP, este conjunto de permisos presenta dos particularidades. En primer lugar, mientras que los permisos del artículo 48 del EBEP, como se deduce de su denominación, van referidos a los funcionarios públicos pero no al personal laboral, los permisos del artículo 49 del EBEP inicialmente no se refieren expresamente a un tipo de empleado público concreto, al no especificarse este extremo en su denominación. Aunque dicha diferencia es más aparente que real, dado que a lo largo del contenido de dichos permisos sólo se contienen referencias a los funcionarios públicos, lo que permite afirmar que están pensados para los funcionarios públicos. En segundo lugar, aún cuando la aplicación de este precepto al personal laboral se debe a la remisión efectuada por el artículo 51 del EBEP, la fórmula de aplicación difiere de la contenida en el artículo 48 del EBEP -en defecto de legislación aplicable- ya que se establece que «en todo caso se concederán los siguientes permisos con las siguientes condiciones mínimas».

En principio, recurriendo al criterio interpretativo literal de los artículos 51 y 49 del EBEP, a los empleados públicos laborales se les reconocerán los permisos de conciliación y lucha contra la violencia de género previstos en la legislación laboral siempre y cuando respeten las condiciones mínimas previstas en el EBEP para este tipo de permisos.

La confluencia de ambos listados, sin descender a un análisis de la negociación colectiva laboral en el ámbito de las Administraciones Públicas, hace emerger dos posibles problemas a nivel legal a la hora de determinar el conjunto de permisos reconocidos a los empleados públicos laborales. Por un lado, la regulación del permiso de paternidad contemplado en los artículos 37.3.a) y 48 bis del ET y 49.c) del EBEP, y, por otro lado, el permiso por adopción internacional para el desplazamiento previo al país de origen, con un permiso adicional de hasta dos meses recogido en el artículo 49.b) del EBEP y no contemplado en el Estatuto de los Trabajadores. Por ejemplo, el artículo 37.3.a) del ET establece un permiso por nacimiento de 2 días y el artículo 48 bis del ET establece la suspensión del contrato de trabajo por paternidad por un período de cuatro semanas ininterrumpidas, reconociéndose un subsidio de paternidad por los trece primeros días en el artículo 26.2.a) del RD 295/2009, mientras que el artículo 49.c) del EBEP establece una duración de quince días para el permiso de paternidad de los empleados públicos. Ante esta distinta configuración del permiso de paternidad, ¿cuál es el permiso de paternidad qué corresponde a un empleado público laboral? En mi opinión, habrá de estarse a lo previsto en la legislación laboral, dado que ésta establece un ausencia del trabajador retribuida por paternidad de quince días -dos como permiso y trece como suspensión contractual subsidiada por la Seguridad Social- que respeta el límite mínimo de duración fijado en el artículo 49.c) del EBEP. Esta solución interpretativa parece fácil a primera vista, pero surgen dudas cuando la interpretación del artículo 49 del EBEP se sitúa en términos, no de exclusión sino de acumulación de los días previstos en una y otra normativa como consecuencia de la interpretación centrada exclusivamente en la identificación normativa efectuada por el artículo 51 del EBEP.

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La Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de marzo de 2008 (JUR 2008/134850), precisamente ante un conflicto colectivo en el que se plantea la acumulación de la duración del permiso de paternidad previsto en la normativa laboral y en el EBEP, considera que no es posible reconocer al empleado público laboral un permiso de paternidad con una duración acumulada de 28 días. Esta sentencia parte de la premisa que el Estatuto de los Trabajadores y el Estatuto Básico del Empleado Público «regulan o parten del mismo supuesto de hecho: el nacimiento (acogimiento o adopción) de un hijo, para anudar a este acontecimiento un derecho de libranza por paternidad».

Y, ante la concurrencia de normas jurídicas para regular un mismo supuesto de hecho, acude a los principios de especialidad y de norma más favorable para afirmar que es «incuestionable que el Estatuto de los Trabajadores tiene carácter general: constituye la regulación laboral básica, común a la generalidad de los contratos de trabajo; mientras que el Estatuto Básico del Empleado Público es una ley especial, que se aplica exclusivamente al personal al servicio de las Administraciones Públicas; y, como tal Ley especial, no debe aplicarse de forma acumulativa o simultánea, sino con preferencia a lo que disponga la Ley general sobre la materia, conforme al mencionado principio de especialidad», lo que se traduce en el reconocimiento de un permiso de quince días al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas. Además, se afirma que la norma laboral «puede considerarse» como «una regulación de mínimos al reconocer al padre el derecho a una suspensión del contrato durante 13 días ininterrumpidos» que «no excluye, sino que deja expedita, la posibilidad de que por convenio colectivo o por otro instrumento normativo resulte mejorado o ampliado ese derecho, que es lo que ha venido a suceder en relación con los empleados públicos tras la promulgación de su Estatuto Básico».

Afirma esta Sentencia de la Audiencia Nacional que su argumentación ya ha sido utilizada anteriormente, en Sentencia de 25 enero de 2008, procediendo a dar idéntica solución. Sin embargo, no es exacta dicha afirmación, dado que la Sentencia de 25 de enero de 2008 resuelve el problema de norma aplicable utilizando el principio de norma más favorable, y si bien es cierto que en esta Sentencia se menciona dicho principio como instrumento de resolución del problema aplicativo planteado, la solución al mismo se efectúa, exclusivamente, utilizando el principio de especialidad.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 20 de febrero de 2009 (JUR 2009/188770), también sobre la acumulación de días del permiso de paternidad considera inasumible la acumulación pretendida al utilizar el criterio de especialidad normativa «en tanto que ello implicaría el reconocimiento de un permiso total por paternidad de 28 días de duración, cuyo reconocimiento no cabe extraerlo ni de la letra, ni del espíritu de ninguna de las dos normas» cuya aplicación conjunta se reclama, dado que «tratándose de dos preceptos [art. 48 bis ET y art. 49.c) EBEP] encaminados a regular la misma situación, y cuya finalidad también es común37, ubicándose uno de ellos en una norma de carácter general, como es el Estatuto de los Trabajadores, y el otro en una disposición especial, cual es el Estatuto Básico del Empleado Público, aplicable exclusivamente al personal incluido dentro de su ámbito de aplicación, esto es, al que presta servicios a la Administración Pública, la consecuencia de ello predicable es que, lejos de entender que ambas previsiones legales se configuran como acumulativas, será preciso

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estar al principio de especialidad, esto es, resultará prioritaria en su aplicación la Ley especial sobre la general, en tanto que ésta tan sólo resultaría de aplicación en defecto de Ley especial, lo que no es el caso».

La solución ofrecida en estas dos resoluciones judiciales sería aceptable si la confluencia de normas se diese de hecho y no de derecho, sin embargo, esta solución no es del todo satisfactoria dado que si es la propia norma especial -el artículo 51 del EBEP- la que llama a la norma general para ser aplicadas conjuntamente y, en consecuencia, la aplicación de la norma especial supone tener en cuenta la norma general, no se puede obviar a ésta última con la sencilla y poco razonada argumentación de aplicar la norma especial, porque supone, paradójicamente, incumplir la norma especial que se dice aplicar ya que, insisto, ésta manda aplicar también la normativa laboral.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2009 (RJ 2009/4167) desestima el recurso de casación planteado frente a la Sentencia de la Audiencia Nacional mencionada, si bien varia su argumentación al concluir que el artículo 49 del EBEP sólo es de aplicación a los funcionarios públicos, descartando, por tanto, su aplicabilidad al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas.

Esta Sentencia tras efectuar una exposición de los antecedentes legislativos del permiso de paternidad, tanto en el ámbito laboral38 como en el ámbito funcionarial39, señala que el EBEP efectúa una detallada regulación de la jornada, permisos y vacaciones que está dirigida «esencialmente a quienes ostentan la condición de funcionarios públicos, como puede deducirse de la Exposición de Motivos -cuando afirma que el Estatuto actualiza el catálogo de derechos de los empleados públicos, 'incorporando a los más tradicionales otros de reciente reconocimiento, como los relativos a la objetividad y transparencia de los sistemas de evaluación, al respeto de su intimidad personal, especialmente frente al acoso sexual o moral, y a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral'- y, fundamentalmente, de los términos en que aparecen redactados los sucesivos preceptos, así el art. 47 ('Jornada de trabajo de los funcionarios públicos'), el art. 48 ('Permisos de los fun

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cionarios públicos'), el ahora cuestionado art. 49 (Permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y por razón de violencia de género), si bien estando redactado su enunciado en términos genéricos en su contenido figuran [...] referencias exclusivas a funcionario/a- y el art. 50 (Vacaciones de los funcionarios públicos)». El Tribunal Supremo utiliza como argumento principal para desechar la aplicación del artículo 49 del EBEP a los empleados públicos laborales la pauta literal o gramatical del mismo que refiere los permisos en él englobados a los funcionarios de carrera, omitiendo cualquier referencia al personal laboral.

Además, apunta la Sentencia que la pretendida acumulación de regulaciones en torno al permiso de paternidad, que conlleva una ampliación de su duración, choca con la previsión contenida en la Disposición Transitoria 6ª del EBEP en la que se contempla la ampliación progresiva de la duración de este permiso hasta alcanzar las cuatro semanas. Si la norma prevé la posible ampliación gradual, considera el Tribunal Supremo que el EBEP no pretendía una acumulación de la duración contenida en cada uno de los bloques normativos para una determinada clase de personal -el laboral- frente a una duración no ampliable, sino de forma gradual, para el personal funcionario, máxime cuando la Exposición de Motivos ha tratado de unificar las condiciones laborales para diferenciar a quienes trabajan en el sector público frente a quienes lo hacen en el sector privado.

Lo anteriormente manifestado lleva al Tribunal Supremo a sostener que «las normas jurídicas relativas al permiso de paternidad, cuya declaración de compatibilidad, y en consecuencia de sucesivo disfrute» se pretende para el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, «no pueden aplicarse acumulativamente, pues, aun siendo su objeto, finalidad y contenido esencialmente idéntico en el ámbito sustantivo, laboral y funcionarial, y con pequeñas diferencias en cuanto al periodo protegido con cargo a prestaciones de la Seguridad Social (dos días más en el ámbito funcionarial, cuando en el laboral dos de dichos días van a cargo empresarial), tienen destinatarios distintos, la contenida en el art. 48 bis ET a los trabajadores aunque estén incluidos como personal laboral en el ámbito del Estatuto Básico del Empleado Público, y la regulada en el art. 49.c) EBEP a los funcionarios incluidos en su ámbito, sin que con respecto a los trabajadores sea más beneficiosa la segunda respecto a la primera, aunque puedan existir pequeñas diferencias favorables a la Administración Pública empleadora en esta última, y sin que del art. 51 EBEP y de la remisión que efectúa para el régimen de permisos del personal laboral 'a lo establecido en este Capítulo y en la legislación laboral correspondiente' quepa entender que deben ser aplicadas acumulativamente ambas normativas»40.

La dicción literal del artículo 49 del EBEP señala que los permisos de conciliación y lucha contra la violencia de género «en todo caso se concederán [...] con las correspondientes condiciones mínimas», expresión que supone reconocer que el legislador ha otorgado a estos permisos la condición de derecho necesario relativo, que podrán ser afectados legal o convencionalmente siempre que resulten mejorados. Por lo tanto, dada la regulación de ambos bloques normativos el permiso de paternidad regulado y el permiso por adopción internacional regulados en el EBEP

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sería de aplicación directa al personal laboral41. No sería necesario, por tanto, utilizar ni el principio de norma más favorable ni el criterio finalista y teleológico.

Es criticable que el Tribunal Supremo se acoja a la literalidad de los preceptos para argumentar que todos los preceptos a los que se remite el artículo 51 del EBEP se refieren a los funcionarios públicos y a esta clase de empleado público deben aplicarse, rigiéndose el personal laboral por su legislación, porque obvia que el propio legislador manifiesta su aplicación al personal laboral siendo consciente éste que dichos preceptos se referían al funcionario público y por eso, precisamente, se manifiesta expresamente sobre la aplicabilidad al empleado público laboral, porque si dichos preceptos se hubieran referido expresamente al personal laboral o hubiese utilizado la expresión «empleado público» hubiera sido innecesario el artículo 51 del EBEP. Además esta Sentencia afirma, obiter dicta, que la solución adoptada se aplica también en relación a la jornada, vacaciones y los permisos del artículo 48 del EBEP. Aunque, como ya se ha expuesto, para los permisos del artículo 48 del EBEP la solución jurisprudencial posterior42ha venido de la mano de la utilización del principio de norma más favorable considerada en su conjunto, y no la aplicación de la normativa laboral directamente como se prevé en esta Sentencia.

6. Las vacaciones

El artículo 50 del EBEP, referido a los funcionarios públicos, procede a explicitar una escueta configuración de las vacaciones centrada en la duración mínima de las mismas, así como una aclaración en torno a uno de los términos manejados para concretar dicho aspecto temporal. En efecto, señala el citado precepto que la duración mínima de las vacaciones será de «veintidós días hábiles» por cada año natural trabajado o la parte proporcional de días cuando el tiempo trabajado sea inferior al año. La aclaración se efectúa en torno a la expresión «días hábiles», al declararse que no se incluirán los sábados, sin perjuicio de las adaptaciones que se establezcan para las jornadas especiales previstas por cada Administración Pública, entre otras, aquéllas que suponen trabajar los sábados.

Frente a la nueva regulación estatutaria, la legislación laboral, concretamente el artículo 38 del ET, contempla que la duración será la prevista en los convenios colectivos o en el contrato de trabajo, debiéndose respetarse, como mínimo, una duración no inferior a treinta «días naturales». La legislación laboral remite a la autonomía colectiva y a la autonomía individual la fijación de la duración, fijando una duración mínima que se configura con un alcance de derecho necesario relativo, susceptible, por tanto, de ser mejorada por las vías ya indicadas. Estamos en presencia de una formulación muy parecida a la contenida en el EBEP que, si bien fija una duración de las vacaciones, lo hace en términos de nivel mínimo sujeto a modificación al alza mediante la negociación colectiva con los representantes de los trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artículo 37.1 m) del EBEP.

La diferencia entre ambas regulaciones, aparte de la parquedad del EBEP y el mayor desarrollo normativo de la institución de las vacaciones en el ET, se encuentra en el distinto concepto de días utilizado por cada normativa, naturales el ET y hábiles el EBEP con la consabida exclusión de los sábados. Se plantea entonces, como única duda, si al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se le ha de computar las vacaciones en días hábiles o en días naturales. Es decir, no cabiendo en esta materia, por la pro

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pia regulación, una acumulación normativa, se plantea cual de las dos normas debe prevalecer.

En la doctrina científica se ha apostado por la aplicación de lo previsto en el artículo 50 del EBEP, de suerte que para los empleados públicos laborales «el cómputo de los días de vacaciones será de 22 días laborales frente a los treinta días naturales de vacaciones regulados en el TRET y que se corresponden con 21 días hábiles en términos laborales», configurándose el artículo 50 del EBEP como «un mínimo no dispositivo de duración de las vacaciones retribuidas que no podrá ser desconocido por la negociación colectiva», siendo indisponible el computo en días hábiles43.

No existe pronunciamiento alguno del Tribunal Supremo en materia de vacaciones, pero si utilizásemos el principio de norma más favorable apreciada en su conjunto, asumido por la jurisprudencia al resolver la normativa aplicable cuando se trata de los permisos previstos en el artículo 48 del EBEP, habría que efectuar una comparación cuantitativa de cuál sería el computo más beneficioso si en días hábiles o en días naturales. Ahora bien, si tomamos el criterio del sujeto destinatario del artículo 50 del EBEP, criterio utilizado por el Tribunal Supremo para determinar la norma aplicable en los permisos de conciliación y lucha contra la violencia de género, habrá que concluir que al empleado público laboral le será de aplicación la normativa laboral, con exclusión de lo previsto en el artículo 50 del EBEP referido, exclusivamente, a los funcionarios públicos.

Se ha de advertir que, para determinar la norma aplicable en materia de los permisos del artículo 48 del EBEP, al utilizar el Tribunal Supremo el principio de norma más favorable que exige la comparación de los distintos bloques normativos, la configuración de cada uno de ellos lo efectúa englobando los permisos y las vacaciones para ver cual es más favorable. En consecuencia, para determinar qué regulación de las vacaciones se ha de aplicar, siguiendo la jurisprudencia, la norma más favorable que resulte de comparar las vacaciones y permisos previstos en cada una de las normativas.

Hacia esta interpretación apunta la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos, de 18 de diciembre de 2008 (AS 2009/306), en la que se ha planteado no tanto qué concepto de día prevalece, sino qué regulación de las vacaciones prevalece: si la contenida en el EBEP o la establecida en el convenio de aplicación que ya fijaba la duración de las vacaciones en días hábiles, concretamente en veintiséis, y considerando hábiles los sábados. La solución dada por el órgano judicial se basa en la comparación de ambos bloques normativos y la elección del más favorable para el trabajador, es decir, se acude el principio de norma más favorable ex artículo 3.3 del ET. Así se afirma que «conforme al convenio aplicable saldrían 22 días hábiles de vacaciones, 6 días de permiso del art. 18 y otros 30 del art. 38, dada la antigüedad del actor, lo que supone un total de 58 días hábiles», mientras que «partiendo de las normas contenidas en el Estatuto Básico del Empleado Público, tendríamos 26 días hábiles de vacaciones, conforme al art. 68 Ley Funcionarios Públicos y otros 10 días de permisos, lo que hace un total de 36 días hábiles» y en consecuencia, «en relación con lo dispuesto en el art. 3.3 ET, se debe aplicar, como norma más favorable, considerada en su conjunto, la del convenio». Conclusión que, a juicio de la Sentencia, es respetuosa con la prohibición de espigueo normativo y con la interpretación del convenio como un todo orgánico e indivisible, cuyas partes forman un entramado unitario.

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7. Conclusiónes

La ordenación del tiempo de trabajo de los empleados públicos locales debería haber sido objeto de una regulación idéntica a la de los funcionarios públicos, como se ha hecho con otros aspectos como la responsabilidad disciplinaria en la que la legislación laboral es fuente normativa de carácter supletorio. Sin embargo, se ha optado por una formula confusa y generadora de dudas interpretativas al llamar conjuntamente a la legislación laboral y a la legislación sobre función pública a normar el tiempo de trabajo del empleado público laboral sin establecer una clara pauta de prevalencia en caso de confrontación entre ambos bloques normativos.

La remisión del artículo 51 del EBEP se efectúa a la totalidad del contenido de los artículos 47 a 50 del EBEP, que determinan varias formas de interrelación entre ambas legislaciones, debiendo descartarse una solución univoca para todos los preceptos. El mayor problema se plantea con la regulación de los permisos y, en menor medida, con el concepto de días que se utiliza para computar las vacaciones.

La regulación de la jornada de trabajo efectuada en el artículo 47 del EBEP contiene una serie de previsiones genéricas que no suponen ningún obstáculo a la aplicación de la normativa laboral sobre esta condición de trabajo.

Tratándose de los permisos previstos en el artículo 48 del EBEP su operatividad, al personal laboral, está supeditada a la no existencia de legislación aplicable, que engloba la normativa legal y cualquier manifestación de la negociación colectiva. Por el contrario, los permisos del artículo 49 del EBEP son directamente aplicables, como derecho necesario relativo, al empleado público laboral. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha dado dos soluciones diferentes, en relación a los permisos del artículo 48 del EBEP aplica el principio de norma más favorable considerada en su conjunto, incluyendo en el bloque a comparar los permisos y las vacaciones; en relación a los permisos del artículo 49 del EBEP, concluye que no son aplicables al empleado público laboral porque del tenor de este precepto -y también del resto a los que se remite el artículo 51 del EBEP- tiene por destinatario único a los funcionarios públicos.

En materia de vacaciones el único problemas interpretativo es cómo se ha de computar su duración, si en días hábiles -como indica el EBEP- o en días inhábiles -como establece el ET-. La solución más coherente vendría de la mano de la aplicación del principio de norma más favorable utilizada por el Tribunal Supremo para determinar la normativa aplicable en relación a los permisos previstos en el artículo 48 del EBEP, teniendo en cuenta que la comparación entre bloques normativos se efectúa configurándolos mediante la suma de los días de permiso y vacaciones previstos en cada uno de ellos.

[1] Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado y Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local.

[2] Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas.

[3] PALOMAR OLMEDA, A.: «La problemática determinación del régimen jurídico del persona l laboral al servicio de la Administración y, especialmente, de la Administración Local», Revista Estudios Locales, nº 112, 2008, pág. 377. (Especial monográfico «Aplicación de la normativa laboral en el ámbito local»).

[4] SALA FRANCO, T.: «El personal laboral. La relación laboral especial de empleo público», en SÁNCHEZ MORÓN, M. (dir.): Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público», ed. Lex Nova, 2007, pág. 128.

[5] SALA FRANCO, T.: «El personal laboral. La relación laboral especial de empleo público», ob. cit., pág. 128.

[6] LÓPEZ AHUMADA, J.E.: «Regulación del tiempo de trabajo», en CARDENAL CARRO, M. (dir.): El personal laboral al servicio de las Corporaciones Locales», ed. La Ley, Madrid, 2010, pág. 536.

[7] MONTOYA MELGAR, A.: «Las Administraciones Públicas como empresarios laborales (Un estudio a la luz del nuevo Estatuto del Empleado Público)», en LUELMO MILLÁN, A. (dir.): Relaciones Laborales en las Administraciones Públicas, ed. Consejo General Poder Judicial, 2007, pág. 497. En términos muy parecidos RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: «Comentario al artículo 51 EBEP», en PALOMAR OLMEDA, A. y SEMPERE NAVARRO, A.V. (dir.): Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, ed. Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, págs. 440-441, al afirmar que «atendiendo a la circunstancia de que la aplicación de la legislación funcionarial y laboral sobre estas materias es 'acumulativa' y no 'sucesiva', cabe interpretar que a los contratados laborales les será de aplicación lo dispuesto en la legislación laboral ordinaria [...], siempre y cuando supongan una mejora respecto de lo previsto, con carácter mínimo y supletorio, en el EBEP».

[8] MONTOYA MELGAR, A.: «Las Administraciones Públicas como empresarios laborales (Un estudio a la luz del nuevo Estatuto del Empleado Público)», ob. cit., pág. 498.

[9] GALLEGO CÓRCOLES, I.: «Derecho a la jornada de trabajo, permisos y vacaciones», en ORTEGA ÁLVAREZ, L. (dir.): Estatuto Básico del Empleado Público, ed. La Ley, Madrid, 2007, pág. 363.

[10] Resolución de la Secretaría General para la Administración Pública, de 21 de junio de 2007.

[11] CASTILLO BLANCO, F.A. y OLMEDO GAYA, A.: «El tiempo de trabajo en el empleo público», en Castillo BLANCO, F.A. (dir.): Manual de Empleo Público, ed. Iustel, Madrid, 2009, pág. 580.

[12] BOLTAINA BOSCH, X.: «Jornada de trabajo, permisos y vacaciones de los empleados públicos en el EBEP. La problemática del personal laboral», en El Estatuto Básico del Empleado Público (XIX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social), ed. Ministerio Trabajo e Inmigración, 2009, pág. 116.

[13] MARTÍNEZ FONS, D.: «La regulación de la jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral de las Administraciones Públicas», en DEL REY GUANTER, S.: Comentarios al Estatuto Básico del Empleado Público, ed. La Ley, Madrid, 2008, págs. 643-644. Asume también esta interpretación CASTILLO BLANCO, F.A. y OLMEDO GAYA, A.: «El tiempo de trabajo en el empleo público», ob.cit., pág. 580.

[14] MONTOYA MELGAR, A.: «Las Administraciones Públicas como empresarios laborales (Un estudio a la luz del nuevo Estatuto del Empleado Público)», ob. cit., pág. 497, admite la aplicación del RDJE a los empleados públicos laborales.

[15] BOLTAINA BOSCH, X.: «Jornada de trabajo, permisos y vacaciones de los empleados públicos en el EBEP. La problemática del personal laboral», ob.cit., pág. 117.

[16] Se efectúa un análisis diferenciado por BOLTAINA BOSCH, X.: «Jornada de trabajo, permisos y vacaciones de los empleados públicos en el EBEP. La problemática del personal laboral», ob. cit., págs. 118-124.

[17] GALA DURÁN, C.: La conciliación de la vida laboral y familiar del personal al servicio de las entidades locales, Cemical-Estudios de Relaciones Laborales, nº 2, 2007, págs. 14-15.

[18] La Administración consideró aplicables a los empleados públicos laborales los siguientes permisos: a) una hora de ausencia del trabajo por lactancia de un hijo menor de doce meses y la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente (artículo 48.1.f); b) un máximo de dos horas diarias de ausencia del trabajo por nacimiento de hijos prematuros o que por cualquier otra causa deban permanecer hospitalizados a continuación del parto (artículo 48.1.g); c) disminución de la jornada de trabajo, con disminución de las retribuciones que corresponda, cuando por razones de guarda legal se tenga el cuidado directo de algún menor de doce años, persona mayor que requiera especial dedicación o persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida (artículo 48.1.h); d) reducción de hasta el cincuenta por ciento de la jornada laboral, con carácter retribuido, por razones de enfermedad muy grave por un plazo máximo de un mes para atender el cuidado de un familiar de primer grado (artículo 48.1.i); e) el tiempo indispensable para el cumplimiento de deberes relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral (artículo 48.1.j); f) dos días adicionales a los de asuntos particulares cuando se cumpla el sexto trienio, incrementándose en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo (artículo 48.2); g) el derecho a su disfrute nace a partir del día siguiente del cumplimiento del trienio. Dos meses como máximo, percibiendo las retribuciones básicas, si fuera necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, en los casos de adopción internacional (artículo 49.b); h) quince días naturales de permiso de paternidad (artículo 49.c); i) ampliación en dos semanas más del permiso por parto y del permiso por adopción o acogimiento en el supuesto de discapacidad del hijo (artículo 49.a y 49.b); j) posibilidad de seguir disfrutando el otro progenitor el permiso de maternidad inicialmente cedido, aunque en el momento previsto para la incorporación de la madre al trabajo ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal (artículo 49.a); k) ampliación del permiso de maternidad en tantos días como el neonato se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, en los casos de parto prematuro y en aquéllos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto (artículo 49.a); l) derecho a participar en los cursos de formación que convoque la Administración durante el disfrute del permiso por parto, adopción o acogimiento (artículo 49.a y 49.b); y ll) reducción de jornada con disminución proporcional de la retribución, o reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación de horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo, a las víctimas de violencia de género sobre la mujer (artículo 49.d).

[19] MONTOYA MELGAR, A.: «Las Administraciones Públicas como empresarios laborales (Un estudio a la luz del nuevo Estatuto del Empleado Público)», ob. cit., pág. 496.

[20] MONTOYA MELGAR, A.: «Las Administraciones Públicas como empresarios laborales (Un estudio a la luz del nuevo Estatuto del Empleado Público)», ob. cit., pág. 497.

[21] GALLEGO CÓRCOLES, I.: «Derecho a la jornada de trabajo, permisos y vacaciones», ob. cit., pág. 363.

[22] BOLTAINA BOSCH, X.: «Jornada de trabajo, permisos y vacaciones de los empleados públicos en el EBEP. La problemática del personal laboral», ob. cit., pág. 120.

[23] Ibidem, pág. 120.

[24] Ibidem, págs. 121-122.

[25] MONTOYA MELGAR, A.: «Las Administraciones Públicas como empresarios laborales (Un estudio a la luz del nuevo Estatuto del Empleado Público)», ob. cit., pág. 498.

[26] Esta misma argumentación es recogida, por tratarse de supuestos similares, en la STSJ Castilla-León, Burgos, de 22 de octubre de 2008 (JUR 2008/359383) y STSJ Castilla-León, Burgos, de 20 de noviembre de 2008 (AS 2009/583).

[27] La interpretación sostenida en esta resolución ha sido recogida en otras posteriores como SSTJ País Vasco, de 16 y 23 de septiembre, 7, 14 y 28 de octubre de 2008 (JUR 2008/388907, 388639, 388284, 388091 y AS 2008/2703), 17 de febrero, 6, 13, 20 y 27 de octubre de 2009 (JUR 2009/346885, AS 2010/2473 y JUR 2010/398522, 398572, 398659, y 405388), 27 de abril de 2010 (JUR 2010/398769).

[28] Ver SSTS de 8 de junio de 2009 (RJ 2009/4170), 14 de junio de 2010 (RJ 2010/5941) y 29 de junio de 2010 (RJ 2010/2712).

[29] Según razona la Sentencia, aplicando el Convenio Colectivo, las vacaciones y permisos sumarían 35 días, mientras que aplicando el EBEP, a partir de una antigüedad de 24 años de servicio, se alcanzarían 33 días por dichos conceptos, y si la antigüedad es menor, mayor diferencia existe entre ambas normativas. Solo cuando se hubieran cumplido 30 años de servicios se produciría la equiparación y cumplidos 33 años de permanencia en la empresa, el EBEP mejoraría en un día por trienio la situación del Convenio Colectivo.

[30] Razona esta Sentencia que la existencia de un anterior pronunciamiento no es óbice para poder variar el criterio jurídico interpretativo, «pues es doctrina emanada del Tribunal Constitucional, desde su Sentencia 49/1985, que la posibilidad de modificar el criterio, previamente adoptado, constituye incluso exigencia ineludible de la propia función judicial, cuando aquel se considera posteriormente erróneo, pues el juez está sujeto a la Ley y no al precedente y está obligado, por mandato constitucional a aplicar aquélla, es decir, el sentido de la misma que reconozca como ajustado en el momento de juzgar».

[31] En idéntico sentido, la SAN de 19 de junio de 2009 (JUR 2009/319048), para el personal laboral de Renfe Operadora, y más modernamente se ha mantenido la misma interpretación en la SAN de 14 de enero de 2010 (AS 2010/105), emitida con posterioridad al primer pronunciamiento del Tribunal Supremo dado que se considera que «se trata de un precedente aislado que no constituye jurisprudencia ya que solo puede ser considerada como tal, a efectos procesales y como fuente complementaria del ordenamiento jurídico», siendo posterior en el tiempo el segundo pronunciamiento del Tribunal Supremo que ya constituye jurisprudencia.

[32] STC 210/1990, de 20 de diciembre de 1990 y STC 129/1994.

[33] En esta Sentencia se formula un voto particular que aboga por la inaplicabilidad del artículo 48.2 del EBEP al personal laboral, atendiendo al siguiente razonamiento: a) el Estatuto Básico del Empleado Público es una norma básica o de establecimiento de mínimos, ubicándose el listón del derecho necesario en su contenido aplicativo, todo lo que por convenio colectivo quede por debajo, la primacía de la ley lo fulmina y simplemente lo sustituye por la superior jerarquía de la ley sobre el convenio colectivo; b) en la confluencia de dos normas concurrentes tres son las soluciones posibles -la sustitución, el «espigueo» normativo y sujeción a la norma más favorable globalmente considerada-, pero sólo una es admitida en nuestro ordenamiento, el principio de norma más favorable previsto en el artículo 3.3 del ET; c) los artículos 51 y 48.2 del EBEP son aplicables al personal laboral, pero no como norma ex novo acumulativa incondicionadamente al convenio colectivo y resto de normativa aplicable a la empresa, sino como norma de mínimos; d) las Instrucciones de aplicación del Estatuto Básico a la AGE, cuando aborda las aplicables al personal laboral precisa qué normas del EBEP son directamente aplicables y entre ellas no contempla los permisos cuestionados, pues a ellos se refiere la Instrucción 7 (común a funcionarios y personal laboral) haciendo al efecto una regulación completa de permisos y vacaciones, por lo tanto, la norma reglamentaria reconoce que el permiso en cuestión no deriva de una aplicación directa al margen de lo negociado colectivamente sino que es el suelo mínimo o umbral de derecho necesario y por encima de él, ya no es la ley la norma concurrente sino un reglamento -carente de la primacía de la ley sobre el convenio colectivo- y el convenio colectivo contiene previsión sobre días de libre disposición.

[34] Resuelve, confirmando, el recurso de casación interpuesto contra la SAN de 25 de enero de 2008 (JUR 2008/87209).

[35] La argumentación de este primer pronunciamiento se ha visto refrendada, convirtiéndose en jurisprudencia, en la STS de 14 de junio de 2010 (RJ 2010/5941) y la STS de 29 de junio de 2010 (RJ 2010/2712) que anula la SAN de 5 de junio de 2009 (AS 2010/285).

[36] CASTILLO BLANCO, F.A. y OLMEDO GAYA, A.: «El tiempo de trabajo en el empleo público», ob. cit., pág. 581.

[37] Previamente se advierte que la «la finalidad perseguida con la concesión de los permisos que, respectivamente regulan, es la misma, esto es igualar al padre y a la madre en relación con las consecuencias derivables del nacimiento del hijo de ambos, permitiendo al padre disfrutar de un periodo de tiempo subsiguiente a dicho acontecimiento a fin de asumir, de forma más directa, los derechos y obligaciones derivados del mismo».

[38] Señala la Sentencia que para los empleados públicos laborales junto al «permiso de paternidad por tiempo breve (2 días) y a cargo del empresario ex art. 37.3.b ET, instaura la Ley de Igualdad un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por paternidad y con derecho a prestaciones económicas a cargo de la Seguridad Social por un periodo temporal más amplio (13 días, ampliable en caso de parto múltiple) y con previsión de futuras ampliaciones (hasta 4 semanas a los 6 años de la entrada en vigor de la presente Ley - Disposición Transitoria novena)».

[39] Afirma que para los funcionarios de carrera «el art. 56 de la Ley 3/2007, relativo a los 'Permisos y beneficios de protección a la maternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral', disponía, con carácter general, que 'sin perjuicio de las mejoras que pudieran derivarse de acuerdos suscritos entre la Administración General del Estado o los organismos públicos vinculados o dependientes de ella con los representantes del personal al servicio de la Administración Pública, la normativa aplicable a los mismos establecerá un régimen de excedencias, reducciones de jornada, permisos u otros beneficios con el fin de proteger la maternidad y facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Con la misma finalidad se reconocerá un permiso de paternidad, en los términos que disponga dicha normativa', y en consecuencia, la Disposición Adicional decimonovena de la Ley 3/2007, modifica diversos preceptos de la Ley 30/1984 de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, entre ellos, en cuanto ahora más directamente nos afecta, la letra a) de su art. 30.1 en la que se dispone que los funcionarios públicos por causa justificada de 'nacimiento, acogimiento, o adopción de un hijo' tenían derecho a un permiso de 'quince días a disfrutar por el padre a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción' (art. 30.1.a Ley 30/1984 de 2 de agosto, de Reforma de la Función Pública, no incluido entre los apartados de dicho precepto derogados por la Disposición Derogatoria única b de la Ley 7/2007 de 12 de abril, Estatuto Básico del Empleado Público, EBEP)».

[40] Esta Sentencia del Tribunal Supremo, ha sido utilizada para el reconocimiento de la prestación de paternidad al empleado público laboral en virtud de lo dispuesto en los artículos 48 bis del ET y 133 octies LGSS, frente a la denegación sostenida por el INSS que consideraba aplicable el artículo 49.c EBEP, entre otras, SSTSJ Islas Canarias, Sta. Cruz Tenerife, de 30 de junio, 29 y 30 de septiembre y 2 de noviembre de 2009 (JUR 2009/352250, AS 2010/355, AS 2009/2578 y AS 2010/626), STSJ Castilla-La Mancha de 20 de febrero de 2009 (JUR 2009/188700), STSJ Andalucía, Sevilla, de 16 de julio de 2010 (AS 2010/1825), STSJ Comunidad Valenciana, de 17 de noviembre de 2009 (AS 2010/190) y 1 de junio de 2010 (AS 2010/1702).

[41] En este sentido CASTILLO BLANCO, F.A. y OLMEDO GAYA, A.: «El tiempo de trabajo en el empleo público», ob. cit., pág. 581.

[42] Ver SSTS de 8 de junio de 2009 (RJ 2009/4170), 14 de junio de 2010 (RJ 2010/5941) y 29 de junio de 2010 (RJ 2010/2712).

[43] MARTÍNEZ FONS, D.: «La regulación de la jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral de las Administraciones Públicas», ob. cit., págs. 644. Asume también esta interpretación CASTILLO BLANCO, F.A. y OLMEDO GAYA, A.: «El tiempo de trabajo en el empleo público», ob. cit., pág. 580.