Teoría, dogmática y ficción en el derecho penal: ¿Societas puniri potest? La perspectiva de la teoría comunicacional del derecho y las dificultades del enfoque ideal-formalista

Autor:Angelo Anzalone
Cargo:Profesor del Área de Filosofía del Derecho de la Universidad de Córdoba
Páginas:147-175
RESUMEN

Esta contribución quiere ser una reflexión sobre algunos resultados del incesante proceso de armonización internacional del derecho penal (producto, a su vez, de la necesidad de dar respuesta al avance de la criminalidad empresarial) a la luz de los aspectos teóricos y dogmáticos más trascendentes y controvertidos en materia de personalidad jurídica y capacidad penal de los entes colectivos. La... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Ethos, individuo y sociedad: el tejido normativo-jurídico y su función (a modo de introducción)

La aproximación y la investigación requerida por los principales dilemas teórico-jurídicos nos permite comprobar que, si a la ciencia le conviene sostener los dogmas desde un punto de vista formal, a la filosofía le interesa mantener la necesidad absoluta de coordinación y unificación, con la condición de que su investigación sea real en el plano social -manifestándose también y posteriormente en el ámbito normativo-. Trasladar la investigación de un plano meramente científico a uno especulativo,

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de mayor amplitud, resulta ser la actitud más completa y operativa para seguir conociendo las cosas no solo como son, sino, también, como deberían ser (además de como han sido).

Partamos, por ejemplo, de una premisa: si el individuo existe en y por la sociedad, esta última se constituye en el individuo y existe por él. La consecuencia será que sociedad e individuo se nos presentan como términos de una conexión sustancial que el derecho no ignora en su actividad formal, actuando y obrando sobre la misma. Una valiente actitud especulativa, por tanto, nos advierte que tanto la sociedad como el individuo pueden ser hoy objeto de peligrosas y violentas afirmaciones o negaciones.

Para los animales la sociedad es un hecho instintivo, mientras que para los seres humanos no es un mero hecho natural sino también el resultado de una tendencia racional, o sea, un acto libre del espíritu. Sociedad e individuo son, así, términos ideales y reales de un proceso unitario del espíritu. La sociedad es un acto del espíritu, ya que el hombre no la sufre en forma pasiva, sino que la fomenta, la quiere y, en cierto sentido, la crea. Más que una mera suma de individuos, la sociedad constituye una unidad orgánica superior, dotada de vida propia, siendo un acto del espíritu que la crea y la mantiene, del espíritu que se reconoce en una multitud de seres, creando un organismo ético. La sociedad in interiore homine coincide con el individuo, y el individuo se reencuentra en la sociedad, coincidiendo ambos términos. En sustancia, el individuo se reconoce en la sociedad, en toda la sociedad. Es un ser social, es para la sociedad y por ella persigue varios fines, desarrollando su misma vida en relación, en una unidad de sentimientos, de pasiones y de ideas con otros hombres, en un proceso del que surgirán muchas sociedades, todas reales, según el principio espiritual que les da origen1.

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Sin embargo, la coincidencia entre individuo y sociedad tiene que ser analizada desde un punto de vista estrictamente real y no solamente ideal. El fenómeno jurídico, entendido como producto del ethos, cumple aquí una función delicada, pues, el derecho tiene que asumir las conexiones humanas en un cuadro de regularidad y orden, teniendo en consideración las funciones de cooperación y asistencia. La naturaleza del derecho es, por tanto, aquella de acompañar y sustentar el proceso de la vida social a través de su carácter normativo, tanto comprobándola como orientándola hacia el deber. Esto no quiere decir que el derecho deberá ordenar el todo y fomentarlo hacia un futuro definitivo, sino que deberá estar siempre al paso de la evolución social, llevando a cabo un coherente acomodamiento normativo, fáctico, social e individual.

El derecho, por tanto, aparece como principio de organización suprema de la vida y como suprema garantía de las condiciones de existencia. Todo eso será posible en el momento en que no se olviden las fuertes uniones con la ética que él refleja, siendo ético el derecho mismo y no procediendo arbitrariamente. Al mismo tiempo, sería conveniente resistir a eventuales movimientos de concentración jurídica, recordando que, si el derecho es norma que concierne no sólo a individuos y a sus relaciones, sino a todo su alrededor que definimos como sociedad, produciendo entes para unificar y uniendo para producir entes, hace falta comprender de dónde procede y deriva tal norma, cuyas funciones son tan controvertidas y complicadas.

El derecho no procede de la naturaleza del hombre entendida como recta razón, sino del espíritu que impone la naturaleza realizándola en el tiempo, en virtud de la cual, los preceptos jurídicos poseen un aspecto absoluto respecto al espíritu que los crea, variando hasta el infinito en lo que concierne a su contenido histórico. El espíritu, a entender como voluntad, corresponde a la actividad práctica y a las acciones que pretende discriminar y coordinar a través de la reconstrucción de una norma. En este sentido, por tanto, no existe forma opuesta al contenido, sino contenido sellado por la forma, entendida como infalible carácter del contenido2.

La verdad jurídica se halla en el ethos, no encontrando su propio sentido en simples estructuras normativas, sino en las más altas razones de la vida de relación: es el ethos el que perfila toda la producción del derecho y que atribuye sentido último al ordenamiento jurídico3. Por todo ello, y si queremos comprender como los ordenamientos jurídicos tratan

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los protagonistas de la juridicidad, se hace necesario el análisis de las principales características del texto jurídico. Mediante su estudio será posible comprender que se entiende por relación jurídica, conexión jurídica, sujeto y persona jurídica.

A partir de este momento, intentaremos mover nuestro análisis desde dos perspectivas: la neo-idealista italiana, cuyo principal exponente ha sido Felice Battaglia, y la de la teoría comunicacional del derecho, cuyo autor es Gregorio Robles. Veremos como la superación de un simple modelo idealista, y al mismo tiempo formalista, puede representar el mejor camino a elegir para tomar decisiones jurídicas que influyan directamente en el tejido normativo y, por tanto, en el tratamiento de los protagonistas del derecho4.

En este sentido, la reciente reforma del Código Penal español, y el tratamiento que ésta reserva a las personas jurídicas, representará nuestra meta crítica. El objetivo, una vez más, consiste en destacar la importancia que tiene el peligroso abismo que existe entre categorías abstractas y concretas, entre teoría y praxis, entre preceptos normativos y juridicidad práctica. El derecho, entendido como norma política de contenido intencional ético, para ser tal, debe reunir los elementos de justicia y seguridad. Las meras prescripciones abstractas persiguen, seguramente, fines de seguridad, pero no hay que olvidar que su misión justiciera concreta es la que las califica, definitivamente, como auténticamente jurídicas. Derecho y poder, o ética y política, viajan juntos en una relación dialéctica. La referencia a la justicia es, por tanto, el tributo que la política rinde a la ética o el homenaje que el derecho positivo rinde al derecho natural5.

En esta ocasión (Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal) la pluma del legislador español ha sido objeto de apreciaciones algo polémicas por parte de los operadores jurídicos, quienes en los últimos meses han tenido la necesidad de pronunciarse al respecto con el fin de evitar prácticas deformes que pondrían en serio peligro piedras angulares del ordenamiento jurídico6. Veremos, por tanto, lo paradójico que puede re-

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sultar un modelo en el que no es la persona jurídica la que delinque, sino la que recibe una pena en algunos casos, y con ciertas condiciones, por algunos delitos cometidos por personas físicas vinculadas a ella. Es decir, un modelo en el cual las personas jurídicas siguen sin poder cometer delitos (societas delinquere non potest) pero en el cual sí pueden sufrir penas (societas puniri potest).

2. El derecho como transformador de la relación ética: una perspectiva típicamente neo-idealista

Del fundamento de una exigencia ineludible de la conciencia y sobre la realidad ética de la vida, el derecho crea los poderes del hombre, se los atribuye constituyéndolo sujeto dentro de un ordenamiento y, por tanto, lo trata como persona. He aquí que la personalidad jurídica del hombre es la principal consecuencia del dictado normativo, general y abstracto.

El hombre exige dicho tratamiento no solo por el derecho, sino, también, por los demás hombres, delineándose así un contexto en el cual se avanzarán una serie de pretensiones recíprocas basadas en la naturaleza libre y espiritual del ser humano. Así, el entramado de reconocimientos, poderes y pretensiones es reflejo del texto jurídico y, en cualquier caso, no podemos conformarnos con una mera proclamación escrita y solemne, pues se hace necesaria una previa madurez histórica además de una adecuada traducción normativa. Sería ingenuo creer que todo es mero producto formal del texto normativo, pues en él sólo encuentra lugar el concepto abstracto y la enunciación formal.

Con esto queremos decir que los poderes sancionados por el derecho en abstracto, para estar de veras presentes, deben ante todo ser ejercibles, percibidos como sentimientos vivos y presentes en la conciencia del mundo real7.

a) CONEXIÓN JURÍDICA Y SUJETOS DEL DERECHO

No obstante, y desde una perspectiva lógico-formal, es posible afirmar que la norma jurídica media dos contenidos a través de una co

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nexión. Por conexión jurídica se entiende aquel vínculo establecido por la norma que, al definir dos contenidos, sanciona un dualismo siempre presente entre dos sujetos operantes; un dualismo de acciones y sujetos, estos últimos clasificables (según las condiciones...

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