Tema 90: Separación y disolución del matrimonio
| Autor | José Miguel Espinosa Infante |
| Cargo del Autor | Oficial 1º de Notaría. Licenciado en Derecho |
| Páginas | 87-125 |
Page 87
• ES la suspensión de la vida conyugal por causas sobrevenidas tras la celebración del matrimonio, pero teniendo en cuenta que:
- la separación propiamente dicha en nuestro ordenamiento es sólo la legal o judicial
⇒ Es decir, sólo se adquiere el status de cónyuge separado en virtud de sentencia judicial
* a la que se llega por el ejercicio de una acción y tras el trámite de un proceso
- Ello no impide que exista una separación de hecho relevante jurídicamente, producida cuando los cónyuges suspenden por sí mismos la convivencia conyugal, ya sea por mutuo acuerdo, ya sea por abandono o expulsión de uno de ellos
⇒ Esta separación de hecho, no obstante, es objeto de otro tema
* A efectos prácticos notariales y registrales conviene tener en cuenta, en cualquier caso, que para reseñar correctamente en la escritura pública las circunstancias relativas al estado civil de las personas, y aunque los arts. 159 Rn y 51.9.a) Rh sólo se refieran a los estados civiles de soltero, casado, viudo, separado o divorciado, dadas la seguridad y firmeza que deben predicarse de los derechos, situaciones y posiciones jurídicas que se crean o derivan de los instrumentos públicos notariales y de los pronunciamientos registrales por los especiales efectos que a ambos reconoce el efecto jurídico, se exige que la determinación del estado civil de separado no presente ambigüedad alguna, por lo que la reseña de la situación de “separación” del otorgante habrá de complementarse en suPage 88caso con la expresión “judicial” o “legalmente” (o, en su caso, “de hecho”) [Res. DGRN 17 mayo 2.005]
• pueden agruparse en torno a dos CATEGORÍAS BÁSICAS:
• Existe la separación CONSENSUAL o negocial, que es la producida por mutuo consentimiento, aunque no en el sentido de que el simple acuerdo de los cónyuges dé lugar por sí mismo a la separación, sino que tal acuerdo dará lugar a una resolución judicial, que es la que produce la separación legal
⇒ En esta separación basta el concurso de voluntades de los cónyuges, cumpliendo los requisitos legalmente impuestos, de modo que la resolución judicial se reduce a la aprobación y homologación del acuerdo
- La prevé el art. 81.1º, a cuyo tenor: “Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio... [a] petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio
⇒ A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código”
* La legitimación para accionar se limita a los cónyuges: a ambos de consuno, en cuyo caso suscribirán los dos la demanda, o a uno cualquiera de ellos, que será el constituido en actor, con el consentimiento del otro, que deberá acreditarse adjuntando a la demanda el documento correspondiente o con posterioridad en el trámite de ratificación ante el juez. Como documentos fundamentales, deberán acompañarse a la demanda (so pena de inadmisión), certificación de la inscripción del matrimonio, al objeto de acreditar el requisito del transcurso de los tres meses desde su celebración (art. 777.2 LEc) y la propuesta de convenio regulador (art. 777.2, inciso 2º LEc) o el acuerdo alcanzado en procedimiento de mediación familiar (art. 772.2, inciso final LEc)
* El acuerdo tiene naturaleza negocial, por lo que le serán aplicables las causas generales de impugnación de los negocios jurídicos (art. 1.265 Cc). No está en sí mismo sujeto a forma alguna, pero habrá de constar normalmente por escrito para poder ser alegado en el proceso
* La actuación y la resolución judiciales son de mera comprobación de los requisitos exigidos y de pura homologación del pacto, aunque al objeto de que pueda apreciar la existencia del acuerdo, particularmente por lo que se refiere al consentimiento, se prevé en el proceso el trámite de ratificación, por separado, de los esposos en su petición de separación (art. 777.4 LEc)
Page 89
* Además, es preceptiva la intervención del MF si hay menores o incapacitados (art. 777.5 LEc)
• Existe también la separación DISENSUAL, que es la promovida por uno sólo de los cónyuges
⇒ se entiende que ante la negativa del otro cónyuge al trámite consensuado, razón por la cual, es decir, por no existir acuerdo entre los cónyuges, no se les exige convenio regulador alguno, sino una propuesta de medidas por parte del cónyuge demandante, sobre la que el Juez habrá de pronunciarse
- Prevé esta separación el art. 81.1º, a cuyo tenor: “Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio ...[a] petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio
⇒ [si bien] no será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo
+ para la vida
+ la integridad física
+ la libertad
+ la integridad moral
+ o libertad e indemnidad sexual
⇒ del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio”
* Se entiende que estos motivos no convierten la separación en “causal” en el sentido de la anterior regulación, sino que se limitan a eximir del tiempo de reflexión de tres meses que se exige ordinariamente para solicitarla (lo que es lógico, puesto que la existencia de los citados riesgos eximen de esperar al transcurso de plazo alguno de adaptación a la vida matrimonial). La demanda por la que se ejercita la acción no tiene ya que basarse, tras la modificación introducida por la Ley 15/2.005, en causa alguna de separación (véase nota al respecto más abajo)
⇒ [Y] a la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación” (art. 81.2º, párr. 2º)
• Han desaparecido por tanto, en nuestro Derecho, tras la Ley 15/2.005, de 8 de julio:
- La separación causal, que era la producida en virtud de resolución judicial, a petición de uno de los cónyuges, cuando el otro había incurrido en una de las causas legales de separación inculpatorias, y que se agrupaban en cuatro categorías:
Page 90
⇒ Incumplimiento de deberes conyugales
⇒ Incumplimiento de los deberes paternofiliales
⇒ Condena penal
⇒ Y situaciones anómalas (alcoholismo, la toxicomanía o las perturbaciones mentales...)
* Tales causas de separación venían enumeradas en el art. 82 Cc, hoy sin contenido. Se consideraban como tales: 1ª. El abandono injustificado del hogar, la infidelidad conyugal, la conducta injuriosa o vejatoria y cualquier otra violación grave o reiterada de los deberes conyugales. Por excepción, no podía invocarse como causa la infidelidad conyugal si existía previa separación de hecho libremente consentida por ambos o impuesta por quien pretenda alegar la infidelidad del otro. 2ª. Cualquier violación grave o reiterada de los deberes respecto de los hijos comunes o respecto de los hijos de cualquiera de los cónyuges que convivieran en el hogar familiar. 3ª. La condena a pena de privación de libertad por tiempo superior a seis años. 4ª. El alcoholismo, la toxicomanía o las perturbaciones mentales, siempre que el interés del otro cónyuge o el de la familia exigieran la suspensión de la convivencia. Hoy sólo cabe quizá tener en cuenta este texto legal derogado para ayudar a la interpretación del art. 855 Cc, que regula las justas causas para desheredar al cónyuge
* Por otra parte, no puede decirse que la regulación introducida por la Ley 15/2.005 omita la mención de causas de separación o divorcio, sino que lo que realmente establece es una sola causa: la voluntad de uno de los cónyuges, lo que implícitamente no es otra cosa que la ausencia de “affectio maritalis”, circunstancia que en la práctica jurídica se viene aceptando sin discusión alguna como causa de separación o divorcio en los tribunales, hasta el punto de que la alegación concreta de alguna de las causas enumeradas en los arts. 82 (separación) y 86 (divorcio) del Cc se ha venido convirtiendo en excepcional. Y la causa que subyazca en el fondo de esa ausencia de “affectio maritalis” queda, en definitiva, silenciada por el cónyuge demandante, a quien ya no se le exige alegación ni prueba. Lo que se ha pretendido es poner remedio sobre todo a los supuestos de hecho que daban lugar a separaciones causales, puesto que era en ellos donde el proceso se hacía complicado, lento y desagradable en la medida en que su éxito estaba supeditado a la prueba de la existencia de la causa de separación imputada al cónyuge no demandante (Serrano Alonso, Vázquez Iruzubieta)
- Y la separación efectiva, que era la que venía a consagrar legalmente una situación de separación de hecho previamente producida (por cese efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses, libremente consentido; o durante el plazo de tres años, sin ese consentimiento)
Page 91
* teniendo en cuenta que esa separación de hecho no necesariamente requería el alejamiento físico de los cónyuges, sino que podía bastar con el “animus”, según admitía el antiguo art. 87 Cc., hoy sin contenido
- Además, la separación también ha dejado de ser una escala necesariamente intermedia que se situaba en un estadio...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba