La superación del paradigma territorial y sus efectos en el derecho administrativo: Bases normativas del Derecho Administrativo transnacional

Autor:Jorge Agudo González
Cargo:Profesor Titular de Derecho Administrativo Acreditado como Catedrático Universidad Autónoma de Madrid
Páginas:155-191
RESUMEN

El Derecho Administrativo aborda con creciente frecuencia fenómenos jurídicos que podemos denominar como «transnacionales». Esta calificación se debe a que no son susceptibles de una ordenación integral por el Derecho Administrativo estatal. En este estudio abordamos el análisis de esos fenómenos jurídicos desde la perspectiva del principio de territorialidad. El objetivo es mostrar los efectos... (ver resumen completo)

 
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© UNED. Revista de Derecho Político
N.º 103, septiembre-diciembre 2018, págs 155-191 157
Fecha recepción: 25.09.2017
Fecha aceptación: 3.05.2018
LA SUPERACIÓN DEL PARADIGMA
TERRITORIAL Y SUS EFECTOS
ENELDERECHO ADMINISTRATIVO
Bases normativas del Derecho
Administrativo transnacional
JORGE AGUDO GONZÁLEZ1
Profesor Titular de Derecho Administrativo
Acreditado como Catedrático
Universidad Autónoma de Madrid
I. INTRODUCCIÓN
El Derecho Administrativo aborda con cada vez mayor asiduidad la regulación de
fenómenos jurídicos que de forma sintética podemos calificar como transnacionales. El
sentido jurídico que evoca esta noción, está ligada a la insuficiencia del Derecho Admi-
nistrativo estatal para ordenar plenamente las relaciones jurídicas así caracterizadas.
La realidad jurídica a la que nos referimos es bastante diversa. Se pueden distin-
guir dos aproximaciones a los fenómenos de la transnacionalidad: una estricta y otra
más heterogénea. La vertiente estricta se puede identificar en fenómenos transnacio-
nales comunes en organizaciones de integración económica como la Unión Europea.
Nos referimos a relaciones jurídicas surgidas en el ejercicio de las libertades comuni-
tarias, articuladas fundamentalmente mediante las distintas variantes del principio
de reconocimiento mutuo2. Los ejemplos van desde la prestación de servicios profe-
1Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Campus de Cantoblanco, Crtra.
de Colmenar Viejo Km. 16, C/ Kelsen N.º1, 28049 Madrid. E-mail: jorge.agudo@uam.es. Este artículo
se enmarca en el proyecto «Relaciones jurídicas transnacionales en el mercado interior y justicia
administrativa» (DER2017-84500-P) del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades.
2 Como es sabido, la STJCE de 20 de febrero de 1979 (as. Cassis de Dijon) consolidó la aplicación del
reconocimiento mutuo en el ámbito de la libre circulación de mercancías en ámbitos no armonizados. El
reconocimiento mutuo supone que todos los productos provenientes de un Estado miembro (Estado de origen)
puedan ser comercializados libremente en el territorio de cualquier otro Estado miembro (Estado de destino),
siempre que hayan sido fabricados conforme a la regulación del primero que se estima equivalente a la vigente
en el segundo Estado. La ampliación aplicativa del reconocimiento mutuo se ha consolidado, posteriormente,
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sionales o el establecimiento de actividades económicas de ciudadanos y empresas
europeas en Estados miembros distintos al propio, a la comercialización de bienes
producidos en un determinado Estado en cualquier otro europeo. Esta expresión de
la transnacionalidad es propia de la Unión Europea, pero también se ha ido generali-
zando en otras organizaciones de integración económica3.
Desde una perspectiva más amplia, también se han calificado como transnacionales a
otros fenómenos jurídicos sometidos a normas de distinta procedencia y que, en muchos
casos, están ligados a la actividad de grandes multinacionales o grupos empresariales en
un contexto global. Aquí las relaciones jurídicas quedan gobernadas no ya sólo por normas
nacionales, europeas o internacionales convencionales, sino también por otras «normas»
privadas internacionales que en muchos casos se aplican incluso en detrimento de las
anteriores; aquí estamos pensando tanto en normas dictadas por entidades privadas de
normalización, como también en otras elaboradas por entidades o asociaciones internacio-
nales de empresas privadas en sectores de actividad determinados4. Se trata, como se
puede observar, de fenómenos heterogéneos, pero que comparten ciertas manifestaciones
típicas en el plano jurídico como la hibridación (nacional/internacional, público/privado)
y la conflictualidad entre normas aplicables de muy distinto origen.
En este estudio abordaremos estos fenómenos jurídicos desde la perspectiva del
principio de territorialidad, para proyectarla específicamente sobre el Derecho Admi-
nistrativo. Piénsese que la transnacionalidad, entendida en los dos sentidos indicados,
es un fenómeno inherente a la globalización; podría decirse, por tanto, que es una
manifestación opuesta a la tradicional territorialidad y exclusividad del Derecho
Administrativo como Derecho estatutario del Estado.
La intención es, en síntesis, confrontar la construcción clásica del Derecho Adminis-
trativo sobre el pilar estructurante de la territorialidad, con los procesos de inexorable
desterritorialización del Derecho Administrativo. Esa comparación nos mostrará una
superación de aquel principio, ya que esos fenómenos no pueden ser íntegramente expli-
cados con base en los parámetros clásicos. Sin embargo, no parece razonable hablar de
con su extensión a otras libertades básicas y en ámbitos armonizados y no armonizados. Para ser exactos habría
que decir que la primera referencia al reconocimiento mutuo vinculada a las libertades básicas del mercado
interior se produjo en relación con el reconocimiento de títulos y diplomas (art.57.1 del Tratado de Roma
de 1957, vigente art.54.1 del TFUE).
3 El reconocimiento mutuo también se ha generalizado en la OMC. En el marco del General
Agreement on Tariffs and Trade (GATT), el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC)
regula el reconocimiento de la evaluación de la conformidad de los productos fabricados en otro
Estado. En síntesis, este instrumento garantiza el derecho de comercialización de un producto en
el país de destino, en virtud del reconocimiento de la actuación administrativa que verifica la
conformidad de la fabricación con la normativa del país de origen y fundamentada en la equivalencia
de las reglamentaciones de ambos Estados. El propio acuerdo insta a los Estados parte a la
negociación de Mutual Recognition Agreements (MRAs). En una línea similar, el General Agreement on
Trade in Services (GATS). También ha sido incorporado al art.908 del Capítulo 9.ºdel NAFTA.
4 El catálogo es desde luego más amplio. Un intento de catalogación en H. C. H. HOFMANN
(2013): «Transnational and Trans-Territorial Rule-Making. A Basic Framework», Missouri LawRw78.
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una inhabilitación del mismo. Frente a las tesis maximalistas, de tono más bien idealis-
ta, que pretenden ubicarnos en un escenario post-estatal cuyo ámbito natural sería la
supraterritorialidad5, aquí mantenemos que todavía es innegable que el Estado y el
principio de territorialidad siguen asumiendo un papel relevante. Admitido este presu-
puesto, otra premisa resulta también innegable: el Estado ya no juega un papel «mono-
polístico» ni en el ámbito estrictamente interno, ni en el contexto internacional.
La globalización se caracteriza por la generalización de fenómenos socio-econó-
micos que rebasan los límites estatales y que sobrepasan las capacidades nacionales
para afrontar con solvencia su regulación y gestión, debido tanto a la relevancia
supraestatal de los problemas, como a los múltiples intereses en juego o a la variedad
de agentes involucrados. Centrados en los fenómenos económicos, concurren diferen-
tes procesos que acreditan el debilitamiento de la posición del Estado. Pueden sim-
plificarse en dos: 1.º) El ordoliberalismo y los procesos de privatización, liberalización
y de control de déficit, que alzan al mercado como proveedor de las necesidades
sociales como alternativa al Estado6; y 2.º) La globalización de la economía y la des-
territorialización de los mercados, que evidencian la superación de la conexión Esta-
do-nación-economía7, y también de la relación Derecho Administrativo Económi-
co-economía nacional8.
El contexto actual nos sitúa, por tanto, en un marco donde confluyen asimétri-
ca y paradójicamente procesos de globalización con una (todavía) predominante
naturaleza estatal de las normas jurídicas. La imposibilidad de regular todas las
dimensiones y efectos de esos procesos globales desde una posición estatista, per-
5 Estas propuestas, aparte de poco realistas y bastante indefinidas, resultan ser, en última instancia,
contradictorias. Por una parte, porque difícilmente puede hablarse en el contexto actual de liquidación
del Estado. De hecho, hay quienes propugnan procesos de fortalecimiento del Estado como F. LAPORTA
SAN MIGUEL (2005): «Globalización e imperio de la Ley. Algunas dudas westfalianas», Anuario de la
Facultad de Derecho de la UAM 19, 182. Por otra, porque este tipo de planteamientos, que se detectan
tras las ideas de un Estado Federal Europeo o, dentro del más puro idealismo, de la noción de Estado
mundial, corren el riesgo de caer en un discurso vacío y simplista, cuando no incurren en las mismas
limitaciones que imputan al principio de territorialidad en su versión clásica, pues muestran una
disposición a reproducir la noción de jurisdicción territorial estatal, pero a un nivel territorial superior.
Una visión crítica en P. MERCADO PACHECO (2005): «Estado y globalización. ¿Crisis o redefinición
del espacio político estatal?», Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM 9, 142, y en K-H. LADEUR
(2010): «The State in International Law», Comparative Research in Law & Political Economy. Research Paper
27, 10 y 11.
6 S. BATTINI (2006): «The Globalization of Public Law», European Rw of Public Law 18(1), 5,
remarca el protagonismo del libre mercado en la evolución que imprime la globalización en el Derecho
Público.
7 J. HABERMAS (2001): «El valle de lágrimas de la globalización», Claves de la Razón Práctica 109,
6, afirma que «está siendo relegada a un segundo plano la “autosuficiencia funcional” de la economía
interna». También, P. MERCADO PACHECO (2005: 129-134), o S. BATTINI (2006: 5 y ss.).
8 Así se constata en el Derecho Mercantil. R. ILLESCAS ORTIZ (2005): «Derecho Mercantil
y Globalización», Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM 9, 80, afirma que el Derecho
Mercantil va adquiriendo un conjunto normativo con vocación de universalidad donde el territorio
es global.

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