Las sombras de la jurisprudencia del TS en materia de responsabilidad concursal de los administradores sociales. Fco. Javier Arias Varona. Consultor CMS Albiñana &Suárez de Lezo

Autor:Fco. Javier Arias Varona
Páginas:4-10
 
ÍNDICE
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1. - Introducción

Uno de los aspectos más problemáticos de la actual Ley Concursal ha sido, y sigue siendo, el especial régimen de responsabilidad fijado para los administradores sociales en el actual art. 172bis LC (artículo 172.3 hasta la reforma operada por la Ley 38/2011). Es de sobra conocida la polémica interpretativa sobre la naturaleza de la responsabilidad allí sancionada, que ha centrado buena parte de las discusiones. Sin embargo, las dificultades no se limitan a ese extremo. Por una parte, porque hay aspectos del régimen que no necesariamente derivan de la decisión sobre su naturaleza jurídica (por ejemplo, la solución a los supuestos de pluralidad de administradores, o las dificultades de coordinación entre el régimen societario y el concursal -sobre ello, siguen siendo referencia necesaria los trabajos de QUIJANO, 2009 y SEQUEIRA/SACRISTÁN/MUÑOZ, 2006). Por la otra, porque arrastra problemas interpretativos derivados de otros preceptos, sobre todo los relacionados con los presupuestos de calificación culpable del concurso, por ser dos cuestiones inevitablemente conectadas.

Las dificultades de interpretación han generado una rica jurisprudencia que, sin embargo, se ha visto polarizada sobre todo por las divergentes opiniones mantenidas en diferentes Audiencias Provinciales. Este hecho explica la utilidad de los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre el particular. No obstante, las decisiones ni se han ocupado de la totalidad de los aspectos problemáticos de la institución ni, por desgracia, han sido lo bastante claras en aquellos sobre los que ha decidido. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 sirve de punto de apoyo para una reflexión necesaria sobre la jurisprudencia recaída sobre el particular desde que, hace más de un año, el Tribunal Supremo comenzó a resolver recursos de casación referentes a la responsabilidad concursal de los administradores sociales.

Las siguientes páginas se ocuparán de algunas sombras que tiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular, que no es todo lo precisa que debería, en detrimento de la seguridad jurídica. Para ello, se partirá de un sucinto recordatorio de las normas equivalentes en otros ordenamientos, que sirven para enmarcar el nuestro, y de las líneas centrales de la discusión referente a la naturaleza de la responsabilidad concursal de los administradores sociales.

2. - La responsabilidad concursal de los administradores sociales en el contexto comparado

La recepción en la Ley Concursal de un régimen específico de responsabilidad de los administradores sociales, en caso de concurso, no debe ser vista como una extravagancia de nuestro ordenamiento. De hecho, en general puede decirse que todos los ordenamientos establecen reglas específicas de responsabilidad de administradores en los casos de insolvencia, empleando para ello técnicas diferentes que suelen partir de un planteamiento desligado del régimen propio del derecho de daños. Distintos ejemplos del derecho comparado acreditan la validez de esta afirmación.

El derecho francés es indiscutiblemente paralelo al nuestro, al menos en lo que al diseño de la responsabilidad se refiere. Así, el art. L152-2 del Código de Comercio fija una responsabilidad equiparable para el caso de que una gestión incorrecta haya contribuido a una insuficiencia de activos constatada en un procedimiento de liquidación, extendiendo esa responsabilidad a los administradores de hecho o de derecho (action en comblement du passif). El derecho alemán comparte con el nuestro la fijación de un deber específico de solicitud de concurso por parte de los administradores sociales no más tarde de tres semanas desde la incapacidad de pago o el sobreendeudamiento (§15a InsO) y establece normas de responsabilidad para el caso de pagos realizados tras la incapacidad de pago o el sobreendeudamiento, pero en la regulación societaria (§92 AktG y §64 GmbHG). Aunque el sistema difiere de los expuestos, también en el derecho inglés se presenta una norma propia de responsabilidad en sede concursal. Así, bajo la denominación de wrongful trading, la sec. 214 de la Insolvency Act 1986 declara la responsabilidad de los administradores en el caso de que, estando la sociedad en liquidación concursal, hubieran sabido antes de su inicio, o deberían haberlo hecho, que no había una perspectiva razonable de que la sociedad evitara ese resultado.

Es cierto, no obstante, que la norma específica no está presente en la totalidad de los ordenamientos. Sin embargo, allí donde no se fija de modo expreso, la

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jurisprudencia suele o bien adaptar las reglas de actuación de los administradores en caso de insolvencia, o bien adoptar soluciones especiales de responsabilidad en estos casos. La primera de las alternativas se muestra claramente en el derecho estadounidense. En él, sin establecerse normas especiales, se admite una alteración en los deberes fiduciarios (duty shifting) que, a partir de un determinado momento, no se referirán ya al interés social, sino a la necesidad de protección de los acreedores. Sin perjuicio de la polémica sobre el momento en el que se produce ese cambio (la insolvencia o su proximidad, véase RECAMÁN, 2011), lo cierto es que

la construcción permite un sistema específico de responsabilidad para tales casos. Algo parecido ocurre en el derecho italiano, en el que, como se ha dicho gráficamente, donde no ha llegado la norma, ha llegado la jurisprudencia mediante una presunción que permite imputar a los administradores el déficit concursal (véase MARÍN DE LA BÁRCENA, 2011).

3. - El debate sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal de los administradores sociales

El punto de partida de las diferentes resoluciones del Tribunal Supremo sobre esta materia se encuentra, indiscutiblemente, en la acusada polémica jurisprudencial relativa a la naturaleza de la responsabilidad dispuesta para los administradores sociales en el art 172bis LC que se corresponde con el art. 172.3 de la norma en su redacción original. Esta polémica se explica por las propias características del precepto y, según parte de nuestra doctrina, deriva de su naturaleza incompleta, pues fija la consecuencia (obligación de pago de las deudas), pero omite el fundamento de la misma (MARÍN DE LA BÁRCENA, 2011, p. 467). Aunque el precepto es sobradamente conocido, conviene aquí recordar su tenor literal. Según el actual artículo 172bis LC:

"[c]uando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit.

Los presupuestos básicos de la norma parecen claros: la responsabilidad requiere, por una parte, la calificación culpable del concurso; por el otro, que se haya abierto la fase de liquidación y, por último, que exista un déficit concursal, esto es, que parte de los créditos hayan quedado insatisfechos. El legislador, sin embargo, guarda silencio sobre los criterios en los que el juez ha de apoyar una decisión que, por definición es abierta en cuanto a la declaración de responsabilidad (el juez "podrá") y en cuanto a su alcance (condenar a la cobertura "total o parcial" del déficit). La discusión sobre la naturaleza jurídica obedece, en gran parte, a la búsqueda de criterios que solventen ese problema y, en ese sentido, podría decirse que la solución a las dificultades interpretativas que se presentan se ha orientado desde la perspectiva de la naturaleza de la responsabilidad. En ese enfoque, que no es seguro que proporcione soluciones eficaces (un planteamiento alternativo muy interesante se apunta en MARÍN DE LA BÁRCENA, 2011), provocó una polarización doctrinal...

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