El 'Salvataje' de la empresa insolvente en la legislación concursal argentina

Autor:Fernando Redondo
Cargo:Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Barcelona
Páginas:313-353
RESUMEN

1. Introducción - 2. La conservación de la empresa como bien jurídico tutelado por la legislación concursal argentina - 3. Aproximación al concepto de "salvataje" de la empresa o también denominado "cramdown" en Argentina - 3.1. Introducción - 3.2. Terminología utilizada - 3.3. Naturaleza jurídica - 4. La sustanciación del procedimiento de salvamento de la empresa en crisis en el concurso... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introduccción

El estudio del Derecho Concursal comparado1demuestra que desde hace dos décadas existe una preocupación por introducir en las legislaciones contemporáneas técnicas para salvar a la empresa en crisis, manteniendo la idea -de origen francés2- de separar a la empresa del empresario desafortunado o ineficaz3.

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Existe una tendencia legislativa a regular dentro del procedimiento concursal la forma de recuperar la empresa en crisis -que es económicamente viable y útil pero que ha sido mal gestionada por el empresario- mediante distintos mecanismos jurídicos que pretenden evitar la liquidación del patrimonio del deudor y el consiguiente el cierre de sus establecimientos, conservando así los puestos de trabajo4. Se trata de recuperar la empresa "cuando fracasada aquélla se encuentra ya inmersa en el proceloso mar de la insolvencia, con un componente adicional, separar la empresa del empresario que fracasó en su gestión"5.

El interés por regular esta materia del salvamento de la empresa se refleja, desde hace ya unos cuantos años, en las legislaciones más avanzadas de algunos países europeos así como en la estadounidense6.

Como recuerda DASSO7, la primera expresión doctrinal del salvamento de la empresa en Europa se llevó a cabo en Francia con el Informe Sudreau, concretándose en la Ley del 25 de enero de 1985, llamada Redressement et liquidation judiciaire que regulaba un plan de continuación de explotación con cesión total o parcial de cualquier ramo productivo, a favor de otro u otros empresarios que eventualmente estaba precedido por un período de locación de la empresa por parte de un tercero.

Tras sucesivas reformas del derecho francés8, el actual ordenamiento jurídico concursal queda regulado en el Code de Comerce en los arts. L.610-1 a L.670-8 y

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R.600-1 y ss, como consecuencia de la entrada en vigor, el día 1 de enero de 2006, de la Loi de Sauvegarde 2005-845 del 26 de julio. Dicha ley introduce un nuevo instrumento denominado sauvegarde (salvaguarda o salvamento) que permite a todas las empresas que no se encuentren en una situación de cesación de pagos utilizar el procedimiento concursal9a fin de obtener la conformidad de sus acreedores presentado en sede judicial un plan de pagos. Este nuevo mecanismo se pretende salvar la empresa, mantener la actividad y el empleo10.

La Ley alemana (Insolvenzordnung) que entró en vigor partir del 1 de enero de 1999 recoge el salvamento de la empresa en crisis a través de la denominada prohibición de obstrucción (art. 245). La ley concursal alemana regula un procedimiento único en donde el deudor puede obtener un convenio de continuación específico aportando un plan de insolvencia. La prohibición de obstrucción consiste en una facultad del juez de considerar otorgada la aceptación por parte de los acreedores11de un grupo de ellos cuando concurran tres hipótesis: 1) los acreedores de ese grupo no sean colocados por el plan de insolvencia en peor situación que la que a ellos les correspondía sin el mismo; 2) no sean partícipes con una cuantía económica "razonable", respecto de la que a causa de los principios del plan deba favorecer a los otros grupos, y 3) la mayoría de los grupos autorizados a votar el plan lo hayan votado12.

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En EEUU, la Bankruptcy Act del U.S. Code, contiene un articulado13en virtud del cual el deudor tiene exclusividad para presentar el plan de reorganización dentro de los 120 días de la apertura del procedimiento y si no lo hiciere queda habilitado para hacerlo cualquier interesado, incluso acreedores14. Para aprobar el plan aportado debe el juez computar la voluntad de la mayoría de los acreedores, pero aún cuando ésta no hubiese sido lograda a todos puede imponer el acuerdo (cramdown power) a todos los acreedores sometiendo a su imperio la voluntad de los disconformes, en tanto se respete que ningún acreedor reciba menos de lo que hubiera de percibir en la hipótesis de la liquidación15.

Por su parte, en Iberoamérica, la ley 24.522 de 1995 incorporó a la legislación concursal argentina un sistema dirigido a la salvación de la empresa en crisis, absolutamente novedoso, sin precedentes en el Derecho concursal contemporáneo llamado en ocasiones salvataje o, también, cramdown16. El artículo 48 de

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la Ley de Concursos y Quiebras argentina articula un procedimiento que per-

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mite intervenir a terceros en la etapa de convenio, habilitándoles para proponer un acuerdo a los acreedores como paso previo a la adquisición de las acciones de la empresa concursada que está a punto de quebrar17. Las principales notas

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características del salvataje que lo distinguen de los institutos contemplados en las regulaciones precedentes de Europa y EEUU, pueden resumirse en tres: en primer lugar, sólo beneficia a determinado tipo de empresas que instan el procedimiento concursal; en segundo lugar, no existe ningún estudio sobre la viabilidad económica de la empresa ni se presenta al juzgado un plan de empresa; y por último, la transferencia de las participaciones societarias constituye un mero cambio de dueño y no asegura la continuación de la empresa18.

En el presente trabajo se estudia la citada institución argentina, que constituye desde el punto de vista dogmático la aportación más importante en el derecho comparado en orden a la transferencia de la empresa a un tercero con separación del empresario, auspiciada, como se ha dicho antes, por el legislador francés en la década de los sesenta del siglo pasado19.

2. La conservación de la empresa como bien jurídico tutelado por la legislación concursal argentina

El ordenamiento concursal vigente de la Nación argentina está estructurado sobre la base de la ley 24.522 de 1995 y las posteriores leyes 25.589 y 26.086 que la modificaron.

La Ley 24.522 de 1995 de concursos y quiebras implanta una nueva filosofía en el ordenamiento concursal argentino, basada en el principio que ha venido a denominarse de la conservación de la empresa20.

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Aclara RICHARD21que "conservar la empresa no es lo mismo que reactivarla. Un objetivo central debe ser conservarla, evitar que caiga en crisis. La crisis es un desvalor, que pude generar daños y si hay daños pueden existir responsables. Reactivar la empresa en crisis aparece como un imperativo del derecho concursal. Al no haber podido conservar la empresa eficiente, al no haber podido superar la crisis por los medios normales al alcance de toda organización, debe intentarse la reactivación que aparece como un imperativo de la legislación concursal". Y añade a continuación el citado profesor "para que la conservación de la empresa represente un verdadero principio debe tenerse presente el complejo de intereses que concurren en su mantenimiento, que no son ya los mismos que generaron su advenimiento -limitados a la decisión empresaria que generó el aporte patrimonial para su fundación. Se trata de los intereses divergentes vinculados a través de la conservación de la empresa: de los trabajadores, los proveedores, los clientes, la comunidad nacional, el mercado en su conjunto y el estado".

La estructura del ordenamiento concursal argentino está basada en cuatro títulos, a saber: I Principios Generales (arts. 1 a 4 LCQ). II. Concurso Preventivo (arts. 5 a 76 LCQ). III. Quiebra (arts. 77 a 238 LCQ) y IV. Privilegios (arts.239 a 297 LQC)

El concurso preventivo es un procedimiento dirigido a la obtención de un acuerdo entre el deudor y los acreedores en el denominado periodo de exclusividad22. El concurso preventivo consiste en un régimen establecido en beneficio del deudor que se encuentra en estado de cesación de pagos que le permite continuar al frente de la administración de su patrimonio bajo un régimen de desapoderamiento atenuado, desarrollando su actividad habitual, y otorgándole la oportunidad de que pueda llegar en un plazo determinado a

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un acuerdo con sus acreedores, que le permita revertir la situación de crisis por la que atraviesa. Si el acuerdo alcanzado con los acreedores finalmente es homologado por el juez, las obligaciones de causa o título anterior a la presentación en concurso quedan novadas totalmente23.

La quiebra, por el contrario, es un procedimiento tendente a liquidar el patrimonio del deudor y con el resultado de la venta de los activos se procede al pago de los acreedores.

La doctrina distingue dos tipos o categorías de quiebra: la quiebra directa y la quiebra indirecta.

Puede definirse la quiebra directa como aquel proceso mediante el cual un deudor que se encuentre en estado de cesación de pagos -a petición de un acreedor o por propia decisión- pierde la administración de su patrimonio, y cesa en su actividad empresarial, procediéndose a la liquidación de la totalidad de sus bienes para que con su producto se paguen todas las deudas, íntegramente si el dinero obtenido alcanza para ello, o, en caso contrario, en forma parcial y a prorrata, según los derechos, las categorías y los privilegios de que resultan titulares los acreedores, respetando el principio de la par conditio creditorum. Por su parte, cabe hablar de quiebra indirecta cuando el deudor fracasa en el concurso preventivo bien sea porque el deudor no obtuvo un acuerdo satisfactorio con sus acreedores o porque habiéndolo logrado no pudo cumplir con éste. A diferencia de la quiebra directa el sujeto que insta el proceso no es el deudor, sino algún acreedor24.

Una vez realizada esta distinción de estos dos tipos básicos del tratamiento de la crisis de las...

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