Eficacia retroactiva de las resoluciones judiciales que declaran la nulidad de un acto administrativo

Autor:Abogacía General del Estado
Páginas:203-214
RESUMEN

Consulta sobre posible declaración de lesividad de una resolución del General Director de Gestión de Personal del Ejército de Tierra por la que se dispuso el ascenso al empleo de Brigada de un militar que por Sentencia de un Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo fue declarado inútil para el servicio, disponiéndose su pase a la situación... (ver resumen completo)

 
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    Dictamen de la Abogacía General del Estado de 22 de julio de 2004 (ref.: A. G. Defensa 7/04). Ponente: Francisco Sanz Gandasegui.

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Antecedentes

1. Por resolución ..... del General Director de Gestión de Personal, se acordó el ascenso al empleo de Brigada de don ....., con antigüedad y efectos económicos de 1 de julio de 2002. Dicha resolución fue publicada en el «Boletín Oficial de Defensa» .....

2. Por Sentencia ..... del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo de Madrid de ..... se estimó el recurso contencioso-administrativo deducido por don ..... frente a la resolución del Ministro de Defensa, por la que se acordaba la utilidad para el servicio del señor ....., con limitación para ocupar destinos que exigieran buena audición y exposición a ruidos intensos. En dicha sentencia se declaró la nulidad de dicha resolución, condenando a la Administración a reconocer que el actor se hallaba en situación de inutilidad permanente para el servicio. Page 204

3. En cumplimiento de dicha sentencia fue dictada la Orden, de 4 de junio, del Ministro de Defensa, por la que se declaró la inutilidad permanente para el servicio del interesado, ajena a acto de servicio, por insuficiencia de condiciones psicofísicas, y el consiguiente pase a retiro del citado a partir de 24 de junio de 2002.

4. El 15 de enero de 2004 se acordó el inicio del expediente de revisión de oficio de la resolución ..... del General Director de Gestión de Personal por el cauce del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, esto es, como acto nulo de pleno derecho. En dicho expediente, el Comandante instructor emitió informe el 19 de febrero de 2004 en el que se razonaba que procedía declarar la nulidad de la resolución de ascenso. Se valoraba que, como consecuencia de la ejecución de la sentencia ya citada, el interesado pasó a la situación de retiro con efectos de 24 de junio de 2002, por lo que el 1 de julio de 2002 no cumplía un requisito que debe calificarse como esencial para el ascenso, conforme a lo exigido por el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992. En el mismo sentido informó el Asesor Jurídico General en dictamen de 15 de diciembre de 2003.

5. Remitido el expediente al Consejo de Estado, el Alto Órgano Consultivo concluyó, en dictamen de 20 de mayo de 2004 (núm. 669/2004), que no procedía la revisión de oficio del acto administrativo por motivo de nulidad de pleno derecho. Se afirma en dicho dictamen que «... en el presente caso, el 5 de julio de 2002, día en que se dictó la resolución cuya revisión de oficio se pretende, don ..... cumplía todos los requisitos exigidos para el ascenso al empleo de Brigada, incluido el de encontrarse en situación de servicio activo, por lo que efectivamente ocupó la vacante correspondiente a dicho empleo, si bien en junio de 2003 el Ministro de Defensa, en cumplimiento de la Sentencia de 28 de marzo de 2003 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número ..... de Madrid, declaró el pase a retiro del interesado por insuficiencia de condiciones psicofísicas, acaecida en acto de servicio, con efectos de 24 de junio de 2002.

En consecuencia, a juicio del Consejo de Estado, dado que concurrían todos los requisitos para la adquisición del derecho al ascenso en el interesado, quien desempeñó de forma efectiva el empleo de Brigada antes de que, con carácter retroactivo, se declarase su pase a situación de retiro, no procede acordar la revisión de oficio sometida a consulta.» El procedimiento fue en consecuencia archivado.

6. La Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa solicita a la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, informe sobre la procedencia de iniciar procedimiento de declaración de lesividad con la finalidad de anular la resolución citada. Se acompaña informe de 18 de junio de 2004 del Asesor Jurídico General favorable a tal propuesta. Page 205

Fundamentos jurídicos

I. El artículo 43 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), dispone que «cuando la propia Administración autora de algún acto pretenda demandar su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa deberá, previamente, declararlo lesivo para el interés público».

Por su parte, el artículo 103.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), dispone, en su redacción vigente (dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero), que «las Administraciones públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de esta Ley, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo».

De los preceptos legales citados resulta que la declaración de lesividad se configura en nuestro Derecho como un acto administrativo que es requisito o presupuesto procesal indispensable para la legitimación activa de la Administración del Estado, en los casos en que la misma se proponga actuar como parte demandante en recursos contencioso-administrativos dirigidos contra sus propios actos declarativos de derechos (sentencias de 20 de enero de 1936, de 27 de marzo de 1957 y de 21 de marzo de 1961, entre otras). Sus efectos se centran, por tanto, en legitimar activamente a la Administración que demanda la anulación de sus propios actos, y, consiguientemente, en autorizar la interposición, admisión y tramitación del recurso contencioso-administrativo por ella promovido, sin perjuicio, como es natural, de las facultades del Tribunal competente para declarar si el acto impugnado es o no conforme a Derecho, y si realmente produce los efectos perjudiciales alegados por la Administración recurrente.

II. Para determinar, con carácter general, si procede o no la declaración de lesividad es preciso detenerse en el examen de los requisitos que a tales efectos deben concurrir en un acto administrativo.

El artículo 43 LJCA exige, en primer lugar, y como ya quedó señalado, que el acto lesione los intereses públicos. A esta primera exigencia ha de unirse un segundo requisito, imprescindible para que sea procedente la declaración de lesividad, consistente en la ilegalidad del acto, esto es, en que la resolución que se pretenda impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo incurra en alguna forma de infracción del ordenamiento jurídico y, por tanto, sea nula de pleno derecho o anulable, conforme a lo establecido por los artículos 62 y 63, respectivamente, de la LRJ-PAC, si bien debe advertirse que cuando el acto sea nulo de pleno derecho, según dictamen en tal sentido del Consejo de Estado, la Administración podrá por sí misma anularlo de oficio, sin necesidad de la previa declaración de lesividad y ulterior impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 102 LRJ-PAC). Page 206

Aunque el artículo 43 de la antes mencionada LJCA destaque singularmente el requisito de la lesión, la exigencia del segundo presupuesto -la disconformidad del acto con el ordenamiento jurídico- se desprende con toda claridad de los principios básicos que informan nuestro sistema de justicia administrativa, así como de diversos preceptos concretos del articulado de la propia LJCA (cfr., entre otros, los arts. 31, 70 y 71). La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en este sentido de manera reiterada, pudiendo citarse, por todas, la sentencia de 23 de marzo de 1993, en la que claramente afirma que el sólo hecho de resultar gravoso para la Administración la eficacia de una acto administrativo (en el caso se trataba de una expropiación) no concurriendo ningún tipo de irregularidad invalidante, no puede ser causa suficiente para declarar la lesividad del acto.

III. Pasando al examen del caso sobre el que se informa, debe indicarse que ya bajo la vigencia de la LJCA de 1956 parte de la doctrina científica consideraba superado el requisito clásico de la doble lesión, jurídica y económica (o de otra naturaleza), bastando, a juicio de dicha doctrina, que el acto incurriese en cualquier infracción del ordenamiento jurídico para que pudiera ser declarado lesivo y anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa...

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