Resumen de conclusiones
| Autor | Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal. Universidad Complutense de Madrid |
Resumiendo lo dicho someto a discusión las siguientes tesis:
En contra de la opinión de un sector doctrinal todavía mayoritario no existe una categoría de "delitos de propia mano". Ni desde un punto de vista histórico-dogmático, ni desde la moderna dogmática jurídico penal se justifica la conformación de una especial categoría dogmática de delitos "de propia mano". Esta primera y principal tesis se infiere de las siguientes conclusiones obtenidas a lo largo de la investigación:
Del § 1:
Para un correcto estudio de los problemas que plantean los denominados delitos de propia mano en relación con la figura de la autoría mediata es preciso discriminar en ésta, a su vez, dos subtipos: autoría mediata desde fuera y autoría mediata hacia dentro. Autoría mediata hacia dentro existiría por ejemplo respecto de un hipotético delito de incesto entre hermanos, cuando el hermano H usa como instrumento a otra persona P para que realice actos sexuales con su propia hermana (de H). Por su parte, estaríamos ante autoría mediata desde fuera, cuando un tercero no-hermano se sirve de dos hermanos, v. gr. inimputables, para que realicen entre sí actos sexuales. Aunque ambos tipos de autoría mediata no habían sido hasta ahora singularizados por la doctrina científica, como ya este breve ejemplo demuestra sus presupuestos no son idénticos, ni por ello, tampoco, sus soluciones. Puesto que el incesto es un delito considerado de propia mano, esta teoría tendría que concluir que ambos tipos de autoría mediata, hacia dentro y desde fuera, son impunes.
Del § 2:
El argumento principal para justificar los delitos de propia mano es señalar que así vendría impuesto por el tenor literal de algunos tipos de la Parte Especial del Código Penal. Un ejemplo clásico señala que si el tipo prohíbe la realización del coito, según las palabras de la ley no se podría decir de quien engaña o fuerza a otro para que realice el acceso carnal que él mismo haya llevado a cabo la penetración. Lo contrario sería torcer el uso normal del lenguaje.
Este criterio del tenor literal del tipo es el apoyo esencial de la teoría del delito de propia mano y a él se pueden reconducir casi todos los demás argumentos que la doctrina aporta, aun cuando aparentemente denuesten este criterio. Este fundamento es, sin embargo, criticable (véase infra).
Otras o esas mismas opiniones ven también la razón de los delitos de propia mano en la existencia de un deber especial personalísimo (Roxin, Jakobs, Bacigalupo) o en normas de Derecho procesal (Herzberg, p. ej.: la imposibilidad de declarar en juicio mediante representante). Si bien ambos principios no justifican una categoría del delito de propia mano (el primero de ellos, en verdad, a lo que conduce es a la categoría del delito de infracción de deber), sí anuncian, en cambio, el camino por el que habrá de discurrir la solución. Los últimos estudios sobre el tema, los de Schubarth, Stratenwerth y Wohlers – aunque estos dos últimos defiendan la categoría de la propia mano– apuntan asímismo en esta dirección. También Maqueda Abreu rechaza la categoría del delito de propia mano, aunque no desde la perspectiva del delito de infracción de deber, sino desde la teoría del dominio del hecho.
Del § 3:
El "primer nacimiento" de los delitos de propia mano lo situó Binding en la época de los postglosadores. Sin embargo, la investigación ha demostrado que para los juristas italianos del Bajo Medievo no todos los delitos que Binding y la doctrina posterior consideraron como de propia mano lo eran. Antes bien, la respuesta de los postglosadores a la cuestión sienta las bases en las que –según la concepción aquí defendida (infra)– debe apoyarse la resolución del problema, una solución que pasa por la disolución como tal de la categoría de los delitos de propia mano.
Los postglosadores italianos dieron una doble respuesta a la cuestión de si –según el entendimiento de entonces– la creación mediata era posible para todos los delitos. Afirmativa fue la respuesta para los delitos cuya comisión dependía, por así decir, de circunstancias físico-fácticas. Así, aunque pudiese parecer en principio lo contrario, se sostuvo mayoritariamente que los delicta carnis podían ser cometidos en creación mediata. Este aspecto fue obviado por Binding al señalar que los postglosadores habría percibido con gran agudeza la esencia de los delitos de propia mano. Negativa en cambio fue la respuesta para los delitos cuya comisión dependía de capacidades jurídicas, como la cualidad de funcionario o la de ser testigo en juicio; este tipo de delitos no podía ser cometido en lo que hoy se conoce por autoría mediata.
De esta forma, los criminalistas italianos realizaron una importante diferenciación entre elementos "fácticos" y elementos "jurídicos" de los tipos penales, que hunde sus raíces en la concepción general que ellos mantuvieron de la participación delictiva. Según ésta, todos los intervinientes en un delito participan por igual de las circunstancias fácticas del mismo, por ejemplo en los delicta carnis –"factum accedit facto"–, mientras que de las jurídicas, v. gr., en los delitos de funcionarios, en cambio, no –"obligatio non accedit obligationi".
Del § 4:
El "segundo nacimiento" de los delitos de propia mano lo sitúa la doctrina actual en Binding –en realidad, como "primer nacimiento"–. Sin embargo, la investigación ha demostrado también aquí la multitud de sombras que oscurecen la categoría del delito de propia mano ya desde sus comienzos. Ellas han conducido a que se haya podido formular a modo de hipótesis una aseveración sorprendente: Binding, hoy por hoy, no sería ni mucho menos defensor de la actual teoría del delito de propia mano. Esta conjetura o, en cualquier caso, las sombras que fueron expuestas, descansan en tres pilares:
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La teoría de los delitos de propia mano supuso en su origen, en realidad, una doble concesión. En primer lugar, una concesión al concepto de autoría que acababa de ser superado, en el que se explicaba como algo extraordinario toda comisión que no fuese inmediata. Por ello, los delitos de propia mano no serían sino los rescoldos de aquella vieja concepción. Cambios tan radicales, en los que el nuevo orden no recoja al menos algunos aspectos del orden sustituido, son poco habituales. La segunda concesión fue a la teoría de autor reinante en la época del nacimiento de los delitos de propia mano, la teoría formal objetiva. Y es que esta teoría nunca pudo aclarar de forma convincentemente la comisión en autoría mediata. Según sus propios postulados, en verdad, lo que debería haberse fundamentado era no ya por qué no era posible la autoría mediata en ciertos casos (en los delitos de propia mano) –pues esto resultaría desde su perspectiva algo obvio–, sino más bien y ante todo, cómo era posible la autoría mediata en general. De esta forma la doctrina científica – Binding y otros con él– se vio en gran parte dispensada de una fundamentación especial para justificar los delitos de propia mano, pues en el momento en el que nacieron, lo extraordinario era afirmar la posibilidad de autoría mediata en general.
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Sin embargo, lo más relevante de este "segundo nacimiento" del delito de propia mano es el hecho de que para el propio Binding la importancia de la categoría fue –y esto quedó olvidado por la doctrina posterior–, en parte, tan sólo nominal y en parte, muy alejada de la doctrina que hoy se postula. En efecto, Binding, a la luz de su categoría de la creación mediata (Urheberschaft), ofreció una doble solución al problema de la autoría mediata en los delitos de propia mano muy diferente a la actual.
En primer lugar, si las circunstancias que sólo poseía el hombre de delante eran "características personales necesarias", esto es, las meramente fácticas (v. gr. la penetración en el coito) el hombre de atrás (Urheber) se habría hecho merecedor de la misma pena que un autor. En estos casos el rechazo de Binding a la autoría mediata resultaba ser, pues, simplemente nominal. No se llamaba autor –sino Urheber– al hombre de atrás por faltarle la propia mano –no había penetrado–, pero se le imponía la misma pena que a un autor. La relevancia de la categoría del delito de propia mano decaía así por completo.
Para el segundo supuesto recogido por Binding, el de aquél en el que el hombre de atrás no podía ser autor por faltarle una característica de las que supra se denominaron jurídicas, si tendría relevancia, por contra, la categoría del delito de propia mano, pero otra bien distinta a la que hoy en día se le concede. Para Binding, tampoco aquí el hombre de atrás podía ser autor del delito –sino Urheber–, pero lo cierto es que él proponía que se le impusiese una pena entre la del autor y la del cómplice. En ninguno de los dos casos, pues, se llegaba a las mismas conclusiones que la actual teoría del delito de propia mano pretende.
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La literatura ulterior al "nacimiento" del delito de propia mano asumió únicamente una parte del sistema de la participación en Binding –hay delitos de propia mano y estos no pueden ser cometidos en autoría mediata–, rechazando, en cambio, otro de sus principios fundamentales y sobre todo ligado inseparablemente a la autoría mediata –para cubrir sus vacíos–, a saber, la figura de la creación mediata del delito (Urheberschaft). Pero en verdad, lo único acertado desde un punto de vista sistemático hubiese sido aceptar conjuntamente y no de una forma parcial el sistema de Binding o, al menos, preguntarse y analizar si éste quizá no habría renunciado definitivamente a la categoría de los delitos de propia mano, de no haber contado a la vez con su figura correctora de la Urheberschaft para estos casos. La posterior acogida aislada de los delitos de propia mano, sin el correctivo que para ellos suponía la figura de la Urheberschaft ha de reputarse, en suma, como dogmáticamente muy defectuosa.
Del § 5:
Para poder afirmar, como lo hace la teoría del delito de propia mano, que hay delitos que pueden cometerse en...
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