La reparación en la delincuencia económica
| Autor | Mercedes García Arán |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Barcelona |
| Páginas | 126-136 |
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No es necesario extenderse sobre los enormes perjuicios ocasionados por la delincuencia económica, no sólo cuando se produce a escala menor sobre víctimas individuales, sino especialmente, en la gran delincuencia vinculada a la criminalidad organizada y, en ocasiones, transnacional, cuyos efectos se encadenan exponencialmente, desbordando la consideración de las víctimas concretas. Son buenos ejemplos los grandes fraudes que llegan a afectar al sistema financiero, la corrupción urbanistica cuyos productos se ponen a salvo en paraisos fiscales o las estructuras dedicadas al blanqueo de dinero de procedencia ilícita que no sólo fortalecen el poder económico de la organización criminal, sino también perjudican al erario público. No pretendemos aquí que el sistema económico y financiero actual sea un ejemplo de equilibrio justo, pero es cierto que, como dice TRILLO NAVARRO57, frente a la delincuencia económica el derecho penal también tiene por misión restablecer el equilibrio económicosocial roto por el delito a favor de sus responsables y terceros beneficiarios.
En estos casos, la reparación del daño provocado por la delincuencia económica y la restauración de los derechos lesionados es un destacado objetivo del sistema penal, más allá de la imposición de las tradicionales penas privativas de libertad o de otros derechos que recaen sobre los responsables penales. Éstas, incluso pueden resultar insatisfactorias cuando, tras su cumplimiento, el responsable sigue disponiendo de los beneficios económicos que le ha reportado su actuación delictiva, porque el Estado no ha logrado acceder a ellos.
Más arriba se ha dicho que existe un interés público en la efectividad de la responsabilidad civil ex delicto frente a la víctima, como existe también en relación al cumplimiento de las oblicaciones civiles en general. Pero en el caso
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de las víctimas colectivas, tal interés estatal no se reduce al rigor en el cumplimiento de una obligación civil frente a un sujeto individual, sino que alcanza a la restauración de las condiciones socioeconómicas alteradas por el delito. El carácter colectivo o difundido del daño, difumina la distinción clásica entre víctimas y perjudicados, conduciendo -como se ha dicho- al concepto amplio de víctima manejado por la Victimología. Y también destaca e incrementa el interés público en su reparación, acercándola al sistema de penas, pese a que su contenido siga coincidiendo con lo que es propio de la responsabilidad civil. Como veremos, el CP español contiene ejemplos de sanciones reparadoras expresivas de este acercamiento entre reparación penal y reparación civil, que pueden ser explicadas y admitidas a partir del carácter colectivo del interés lesionado y del daño producido.
Sin embargo, antes de abordar la presencia de la reparación en el sistema de penas español, conviene formular alguna consideración sobre la posibilidad de incorporar al mismo una pena de reparación como pena única o alternativa, en la línea del modelo anglosajón antes mencionado. De la argumentación mantenida hasta aquí, pueden desprenderse varios inconvenientes a la admisión de la reparación como pena, especialmente en el ámbito de la criminalidad económica. La reparación penal resulta rechazable si se concibe como la aportación de una cantidad de dinero que monetarice la responsabilidad penal y la convierta en una mera cuestión de cálculo de costes y beneficios. En suma, si la reduce a lo que ya hoy es objeto de la responsabilidad civil.
Lógicamente, tales argumentos afectan también a la reparación entendida como pena alternativa. Cuando se propone en este último sentido, suele indicarse la necesidad de que su aplicación deje a salvo las exigencias preventivas del derecho penal58, lo que, en mi opinión, conduce a diferenciar la pena proporcionada al reproche penal -necesaria para el cumplimiento de dichas necesidades preventivas- y la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios. Y de nuevo, en la delincuencia económica, la prevención tanto general como especial, resultarían devaluadas si la respuesta penal se limitara a la reparación económica.
En resumen y a sensu contrario, entiendo que la adopción de medidas reparadoras penales puede plantearse si no sustituye a la pena en la que se individualiza el reproche penal y si tampoco se confunde con la mera efectividad de la responsabilidad civil mediante el pago de una cantidad de dinero.
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El CP español ha integrado ya la reparación en el sistema de penas, desde el momento que le reconoce los efectos atenuatorios e incluso de levantamiento de pena, pero también contempla la posibilidad de un cierto contenido punitivo de la reparación civil. A todo ello dedicamos los siguientes apartados.
Como es sabido, la regulación de la responsabilidad civil ex delicto -que en el sistema español se integra en el Código penal y se puede dilucidar en el proceso penal-, incluye la reparación del daño (art. 110, 2º CP) y parte de su atribución directa al responsable penal (art. 116 CP), pero regula varios supuestos de responsabilidad civil subsidiaria (arts. 117, 118, 120, 121 CP) que indican la separación entre ambos tipos de responsabilidad.
En segundo lugar, el art. 122 CP, conduce a la clara distinción entre responsables penales y civiles, al imponer la restitución de la cosa o el resarcimiento del daño a quien «por titulo lucrativo hubiere participado de los efectos un delito o falta». El tercero partícipe lucrativo en los efectos del delito es declarado responsable civil directo, pese a su desvinculación de la responsabilidad penal, lo que también posee especial relevancia en delitos económicos cuyos beneficios alcanzan a terceros no imputados penalmente (vid. STS 600/2007, en el caso Torras KIO)59.
Esta diferenciación entre el responsable penal y el responsable civil condiciona las posibilidades de la reparación de contenido penal, puesto que, también en la delincuencia económica, los responsables civiles pueden ser distintos y más numerosos que el o los autores del delito.
Sin embargo, la regulación española de la responsabilidad civil ex delicto contiene una especialidad de interés para la delincuencia económica. El art. 112 CP permite que la reparación del daño consista en «. . obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa».
Éste es un precepto curioso que, en lo que se me alcanza, ha recibido escasa atención doctrinal. Obsérvese que permite acordar la reparación del daño
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mediante obligaciones de dar, hacer o no hacer cuyo cumplimiento, además, puede imponerse directamente al culpable, puesto que se deja a la decisión judicial la posibilidad de que se ejecuten a su costa, como alternativa a su cumplimiento directo por el responsable penal. Es decir, cabe la posibilidad de que el culpable se vea obligado a reparar el daño cumpliendo una obligación de dar, hacer o no hacer, sin posibilidad de eludirla mediante el pago a un tercero para que repare el daño que él ha provocado. En mi opinión, ello contiene un carácter punitivo de la reparación, en la medida en que: a) se refiere claramente al «culpable» y, b) impone una carga personal que -si así se decide-, no puede ser eludida transmitiéndola a un tercero retribuyéndole económicamente por ello. Sin embargo, se regula entre la responsabilidad civil sin que la reparación figure en el catálogo general de penas, por lo que no cabe atribuirle formalmente tal condición.
La aplicación de esta reparación punitiva no está desprovista de problemas. En la delincuencia patrimonial clásica, con...
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