Reflexiones acerca del delito de prevaricación: desde su interpretación extensiva a su motivación reduccionista

Autor:Lorenzo Morillas Cueva
Cargo:Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Granada
Páginas:16-47
 
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I Introducción

Uno de los delitos de mayor acervo y significado en la historia punitiva de nuestro país, es el delito de prevaricación. Desde su conocido inicio, como tal, allá por el año 1813, cuando un Decreto de Cortes, de 24 de marzo, marcó, con una determinante dimensión penal, las "Reglas para que se haga efectiva la responsabilidad de los empleados públicos", en cuyo Capítulo 11 sobresalía ya la prevaricación junto al cohecho, entre otras infracciones elevadas también a criminales, hasta nuestros días el señalado delito ha tenido vigencia interrumpida en la Codificación española, en lo que ha sido llamada "tradición de estabilidad"1y que supone una meditada respuesta a las actuaciones más relevantes de desvió de poder de los funcionarios, antes solamente, ahora, asimismo, de las autoridades. Tradicionalmente desde una perspectiva jurídica ha sido conceptuada como el faltar conscientemente a los deberes del cargo de funcionario que implican decisión o resolución. Quintano Ripollés la definió, en una gráfica frase, como equivalente a "torcer el derecho"2. A pesar de esa permanencia y de la atención continua tanto de la doctrina como de la jurisprudencia su interpretación y alcance no dejan de ser complejos, fruto de enfrentadas valoraciones, de no menos utilizaciones y de dispares elaboraciones legislativas.

Situemos en esta breve introducción las dos últimas regulaciones al respecto, la del Código de 1944/1973 y la de 1995, actualmente vigente con algunas modificaciones puntuales. La primera de ellas acogía, en el Título VII, los denominados, con carácter general "Delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos", dedicando el Capítulo primero precisamente a la prevaricación a la que fijaba desde una dimensión unitaria y posiblemente demasiado amplia. Incluía la prevaricación judicial, artículos 351-358, la prevaricación administrativa, artículo 358, -optaba por una doble dimensión sumamente interesante para la comparativa posterior con la regulación actual: a) el funcionario público que, a sabiendas, dictare resolución injusta en asunto administrativo; b) el funcionario público que dictare, por negligencia o ignorancia inexcusable, resolución manifiestamente injusta en asunto administrativo. El legislador combina en un doble tipo la prevaricación dolosa con la imprudente, utilizando los términos asimismo entrecruzados de "resolución injusta" y "manifiestamente injusta" y "a sabiendas" y "negligencia o ignorancia inexcusable"3-, la omisión del deber de perseguir delitos, artículo 359, la deslealtad profesional de abogado o procurador, artículos 360, 361.

El Código penal de 1995 cambia con cierta profundidad la sistemática y el contenido de los tipos antes enumerados4. De esta manera se construye sobre un nuevo Título -XIX-

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con la denominación más amplia pero al mismo tiempo más unitaria y clarificadora de Delitos contra la Administración Pública, con lo que se le da un especial protagonismo protector, en clave de bien jurídico a dicha Administración, alejándose de esta manera, con buen criterio, de la vieja fórmula antes explicitada, con el objetivo, no en todos los casos conseguido, de dar respuestas a las exigencias constitucionales y a la comprensión y proclamación más moderna del Estado social y democrático de Derecho y a la propia Administración Pública, entendida en su desarrollo y estructura como derivación de este. Con tal perspectiva en el ámbito estrictamente penal, lleva a la protección concreta de un bien jurídico que bajo la cobertura genérica de la Administración Pública protege la actividad pública, su correcto desempeño, bajo los principio de imparcialidad y objetividad, en los diferentes servicios y prestaciones a dar a los ciudadanos, bajo las directrices constitucionales. Cierto es que cada tipo o grupo de delitos pueden caracterizarse por una concreción determinada del interés tutelado, pero como denominador común está la susodicha correcta prestación de los servicios públicos como garantía del propio Estado democrático y de Derecho.

Dentro de aquellos, agrupados por el legislador en nueve capítulos, integrados por figuras delictivas de diferente naturaleza, y una Disposición común, he de resaltar precisamente el que fija el contenido de ese trabajo, es decir el delito de prevaricación administrativa, al que el nuevo Código presenta con contenidos diferenciados del anterior. De destacar en cuanto a su fundamentación programática lo descrito por las SSTS 600/2014, de 3 de septiembre, y 512/2015, de 1 de julio, cuando afirman que "el delito de prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al Ordenamiento jurídico. Por ello el delito de prevaricación constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios". En definitiva, el adecuado sometimiento al principio de legalidad en el ejercicio de las funciones públicas, como ratifica la STS 284/2009, de 13 de marzo, "el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación y garantiza, al mismo tiempo, en dicho ámbito, el principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho".

En tal línea, la nueva regulación que así llega a nuestros días, únicamente con puntuales modificaciones de la pena, opta por cambiar, en primer lugar, la propia nominación del capítulo I -ahora prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos. Mantiene la única alusión a funcionarios públicos cuando en los tipos del nuevo Texto diferencia entre autoridad o funcionario público, como sujetos activos, y el contenido del delito así como sus acompañantes, actualmente solo, nombramientos ilegales (artículo 405) y aceptación de nombramiento ilegal (406). De destacar dentro del cambio operado en concreto con el delito de prevaricación administrativa, la no continuidad típica del antiguo párrafo segundo del 358, esto es, la prevaricación negligente o por ignorancia inexcusable. Semejante omisión no es baladí, pues pone de manifiesto una posición del legislador marcadamente restrictiva en el ámbito punitivo que sustenta en la única posibilidad de comisión dolosa y que presenta una visión de "despenalización parcial" al contrario de cómo era anteriormente entendida. Ello ha llevado a algún sector de la doctrina a afirmar que se esté o no de acuerdo con dicho planteamiento restrictivo del reiterado delito de prevaricación, este tiene la ventaja de fijar una determinante frontera entre el alcance punitivo del Derecho penal con otros sectores del Ordenamiento jurídico, en especial con el Derecho administrativo, en una, al menos inicial, adscripción de aquel al

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principio de intervención mínima al respecto5. En tal sentido y sobre un criterio de moderación cautelar entre ambas posiciones se manifiestan Morales Prats-Rodríguez Puerta al indicar que semejante planteamiento no supone "una huida del derecho penal" para dejar el campo abierto a otras disciplinas sino que supone o, al menos así hay que entenderlo, una concreción limitativa de la incriminación punitiva en la idea de fortalecer la seguridad jurídica, lo que, a su vez, no supone dejar al ciudadano " inerme frente a ilegalidades debidas a conductas imprudentes del funcionario, puesto a extramuros del Derecho penal quedan expeditas otras vías para obtener la revocación del acto administrativo, la indemnización de los posibles perjuicios causados o incluso la sanción disciplinaria del funcionario". Estoy de acuerdo con semejante interpretación de los citados autores, aunque creo conveniente llevar más allá el alcance de la nueva regulación en su aspecto limitativo y es hacia aquellas conductas que siendo dolosas no tienen la intensidad objetiva o subjetiva suficiente para estimarlas dentro del Derecho penal. Tal idea está en la base redactora del propio precepto, que si bien es muy parecido al anterior, destaca con la incorporación del concepto arbitrio de la resolución: "la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo".

Esta última línea es la que va a marcar los parámetros sobre los que ha de caminar este estudio hasta su final. Muy definitoria en la perspectiva que estoy desarrollando se manifiesta la SAP de Castellón 85/2016 de 16 de abril, cuando afirma que "la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal". Esta dualidad equilibrada entre protección del bien jurídico protegido y naturaleza de ultima ratio del Derecho penal deriva en una destacada toma de posición jurisprudencial, doctrinal e, incluso, legislativa de limitación de la reacción punitiva a las hipótesis más graves, de "sanción de supuestos límite" suficientemente probados y sobre los conceptos referenciales del delito, como son a sabiendas de su injusticia y arbitraria. A ello ha querido reducir nuestro Texto punitivo el alcance...

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